***、湖南省醴陵市通达建设工程有限公司等民事二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘07民终2355号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1963年11月20日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。 委托诉讼代理人：***，常德市武陵区洞庭法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：***，湖南协平律师事务所律师。 上诉人(原审被告、反诉原告)：湖南省醴陵市通达建设工程有限公司，住所地湖南省株洲市醴陵市左权南路（***村委会办公大楼）。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，湖南龙冠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，湖南龙冠律师事务所实习律师。 上诉人（原审第三人、反诉被告）：***，男，1958年11月28日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。 委托诉讼代理人：***，湖南宏声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南宏声律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：石门县交通建设投资有限公司，住湖南省常德市石门县宝锋街道中渡社区奉天西路（原征稽所院内）。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柳娟，湖南***师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，湖南***师事务所律师。 上诉人***、湖南省醴陵市通达建设工程有限公司（以下简称通达公司）、***因与被上诉人石门县交通建设投资有限公司（以下简称石门交投公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2021）湘0726民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求并驳回通达公司的反诉请求。事实和理由。1.一审审理程序违法。第一，***一审中申请对案涉工程中的增补工程价款（含三处梁场建设费用）、停工损失、材料调差、混凝土超方损失及废梁损失进行鉴定，一审法院仅对材料调差进行鉴定，对其他事项未予鉴定违反了法定程序。第二，依照法院调取的证据显示，案涉工程业主补贴粗砂桥涵砼8479988元、桥涵路面基层2696012元，即使桥梁工程占其中一半，也可佐证桥梁工程的材料调差金额为5500000元，鉴定机构作出的桥梁工程材料调差为240257.99元的鉴定意见与客观事实严重不符。***对该鉴定意见有异议，人民法院未通知鉴定人出庭接受质询违反法定程序。第三，***申请***、***出庭作证，一审法院不予准许违反法定程序。2.一审判决事实认定错误。第一，***主张的停工损失中包含了废梁损失和混凝土超方损失，一审法院认定***未主***损失和混凝土超方损失错误。第二，***实施的增补工程有通达公司工作人员田其签字认可，一审判决不予认定错误。第三，***于2016年5月30日的借款100000元与***无关。第四，***、漆家河龙门吊处理费34000元、梁场处理费60000元与***无关。第五，通达公司支付的唐天后生活费、**控机设备费69080元发生在2015年至2016年期间，属于***施工期间的费用，与***无关。第六，通达公司向***班组支付的380000元农民工工资与***无关。第七，通达公司借用***钢材款51231元，一审判决未予认定。第八，石门交投公司已向通达公司支付全部工程款没有证据予以证实。3.一审判决对工程款认定错误。按照通达公司与***的约定，案涉桥梁工程款应以中标价32353487元为基础再扣除6%的税费认定。一审判决以石门县审计局委托湖南文景工程造价咨询有限公司出具的桥梁工程竣工结算意见为依据，下浮3.5%后再扣除6%的税费认定为工程款没有依据。 通达公司辩称，1.一审判决依照双方约定结算条款认定工程款正确，审理程序合法。第一，通达公司与***约定结算方式为“项目部按与业主签订合同各种款项全部给乙方，仅扣除6%的税款”，该约定属于固定总价结算，不存在通达公司还另行支付增补工程款或其他损失，故一审法院不准许***的其他鉴定申请符合法律规定。第二，鉴定机构关于建筑材料调差的鉴定意见是从业主审计报告中按施工期间计算出来的，依据充分、程序合法。***对鉴定意见有异议，但未提出明确的依据，且未申请鉴定人出庭，故一审未通知鉴定人出庭不违反法律规定。第三，***案进行了鉴定不代表本案也需要鉴定。第四，一审法院不存在不允许证人出庭的事实。2.***主张的损失依法或者依照约定不能成立。第一，双方签订的《桥梁工程施工协议》12.7条明确约定通达公司不负责赔偿任何停工损失，故***主张的梁场延期停工损失不应得到支持。第二，***主张的合同外清单没有监理和业主方代表签字，不能作为认定工程款的依据。第三，***属于***聘请的施工队负责人，***用于桥梁工程的借款应冲抵本案工程款。第四，龙门吊和梁场处理费属于桥梁工程措施费，依照合同约定应由***负担，故通达公司垫付的该费用应冲抵工程款。第五，通达公司支付给唐天后、**等的费用是桥**工队发生的费用，***作为承包人应予负担。第六，***班组农民工工资380000元由石门县政府直接支付，该费用应由桥***包人***负担。第七，***借款钢材款59994元是最终款项，前期会计科目中的51231元是中间数。第八，石门交投公司应付通达公司工程款已经审计确定并已支付完毕。3.一审判决按补充协议约定条款结算符合法律规定。 石门交投公司辩称，石门交投公司已与通达公司结算完毕并已支付全部工程款，在本案中不应承担任何责任。 ***对***的上诉无异议。 通达公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判***在一审判决的基础上返还多支付的工程款1122103元、***承担连带责任。事实和理由：1.***案件中多执行款项881846元，应视为***、***共同多拿走的工程款，应予返还。2.通达公司与石门交投公司并未约定材料调差，且***施工队的材料系通达公司提供的成品混凝土，故被调差的混凝土原材料应归通达公司所有而非***所有，钢材系通达公司采购且在调差前已经到位，故对***无需进行材料调差。 ***辩称，1.***案中多执行的款项属于工程款以外的其他费用，且该损失由通达公司违约造成，故不应在本案中冲抵工程款。2.石门交投公司给通达公司材料调差上千万元，且***施工期间材料价格上涨客观属实，故通达公司应向***支付材料调差款。一审判决认定的材料调差款过低。综上，应驳回通达公司的上诉请求。 ***辩称，1.通达公司在一审中并未提出另行扣除多执行款项881846元的诉讼请求，二审中不能增加该诉求，通达公司应另案起诉。2.多执行款项881846元是***执行案件中产生的，即使有错误，也应通过执行回转等其他途径解决，通达公司没有诉权。3.多执行款项881846元实际系利息、违约金和***行金。4.通达公司的第二个上诉请求与***无关。 石门交投公司述称，请法院查清事实，依法判决。 ***上诉请求：撤销一审判决第二项“***承担连带责任”部分，依法改判驳回通达公司对***的反诉请求。事实和理由：1.***与通达公司的建设工程施工合同纠纷已经人民法院审理完毕，双方的权利义务已经生效法律文书确认，一审判决***承担责任违反了一事不再理原则，与生效的法律文书矛盾，本案审理程序严重违法。2.***与***系转包关系，***施工过程中通达公司也只认***，且2021年9、10月通达公司与***对账时并未通知***，说明三方均已认可***与通达公司解除了合同，故一审判决认定***系分包合同的一方当事人错误，***不应在本案中承担返还责任。3.通达公司明知***已离场、且已与***进行诉讼并有生效判决的情况下，向***多支付工程款，却要***承担返还责任没有事实和法律依据，也极为不公平。 通达公司辩称，1.***案只判决***所得工程款，本案对总工程款进行认定和对***案中未处理的款项进行处理，未对***应得工程款进行审理，故本案不是重复诉讼。2.***与***无论是转包关系还是合作关系，对通达公司来说属于分包合同的一方当事人，***案和本案本应一并处理。一审判决认定***与***共同承担项目责任与前案判决一致，***案先判决导致***和***两人领取工程款超过应得工程款，一审判决支持通达公司的反诉请求正确。3.***与***共同承包桥梁工程且均签订了补充协议，对补充协议的结算条款应当明知，***虽拆分先诉讼，但不能改变两人总获得款项超过应得工程款的事实，故***应与***承担共同返还责任。 ***述称，***与***系合作关系，双方应共进退，不认可***的上诉请求。 石门交投公司述称，请法院查明事实，依法判决。 ***向一审法院起诉请求：判令通达公司支付***各项工程款人民币6840668元（其中包括：a.修建三处桥**场场地工程款675035元；b.工程合同项目之外增加变更的工程款735170元；c.工程合同施工过程中补充合同项目价款550000元；d.因延长工期导致建筑材料涨价造成的材料调差款896600元；e.没有提供T梁场延长工期12.5个月导致的损失3562093元）、石门交投公司在欠付工程款范围内承担责任。 通达公司向一审法院反诉请求：判令***返还通达公司多支付的工程款共计3076599元，并从2020年12月10日起至***实际返还多付款项之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；***与***对上述款项承担连带返还责任。 一审法院认定事实：2014年12月1日，石门交投公司经招标确定通达公司为石门县太平至***公路（以下简称太柳公路）的路基、路面、桥梁及附属工程的中标人。2014年12月28日，石门交投公司与通达公司签订《S301、S304太柳公路施工暨投资合同书》，约定通达公司为太柳公路工程的总承包单位，于2016年10月30日前完成项目建设，合同价款为353700382元。 2015年1月2日，通达公司石门太柳公路项目部（甲方，以下简称太柳公路项目部）与***（乙方）签订《桥梁工程施工协议》，约定：工程名称：石门县太柳公路桥梁工程。合同范围：本工程范围内的桥梁工程（万世大桥、***中桥、七家河中桥、滚石坝中桥、穿山河大桥、***中桥、骏马溪中桥、***大桥）。工程内容：合同范围内施工图纸及变更范围内的所有工程内容。合同工期：自2015年元月8日开工至2015年12月30日止竣工。承包形式和合同价款：本工程以桥梁工程综合单价承包。综合单价见附表一《桥梁工程量清单》，综合承包单价含国家规定的各种税费，包括乙方完成工作内容发生的用于本工程施工的所有材料、劳务、机械、施工措施费，进出场费用、设备及安装费用、质检、缺陷修复、管理费、利润及临时设施、环境保护、安全防护、文明施工、保险等全部费用，以及合同图纸明示暗示的所有责任、义务和一般风险。综合单价为最终结算单价，本合同履行中不做任何调整。以中标单价下浮10%为施工单价的合同单价25902795元。 上述《桥梁工程施工协议》签订后，***邀请***进场施工。 2016年4月26日，太柳公路项目部（甲方）与***（乙方）签订《关于太柳公路桥**工的相关问题补充协议》（以下简称补充协议），参与签订人员有***、***、***、***，补充协议对《桥梁工程施工协议》所涉桥**工排序和工期等事项进行了约定，并约定项目部按与业主签订合同各种款项全部给乙方，不提取任何费用，但税款按6%扣到项目部，由项目部代交税收。协议落款处甲方由***签字并加盖太柳公路项目部印章，乙方由***签字确认。（该协议系***、***于2016年4月20日与***等人拟定的内容，因***不是该项目分包合同当事人，故未在此份补充协议上签名） 2016年6月25日，***因与***发生矛盾退出案涉桥梁工程建设，***继续该桥梁工程建设。 2017年3月24日，***向法院起诉，要求通达公司、***共同支付其完成工程的工程款、退场后的材料、设备费用及违约金，要求石门交投公司在欠付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任。该案诉讼中法院委托对***参与施工的桥梁工程量进行了鉴定，鉴定机构湖南宏源中柱项目管理有限公司出具湘宏鉴字（2018）HZC002号《工程造价鉴定意见书》，确认***施工队完成的工程量造价为11831245元，其中合同内工程费用9581790元，合同外工程费用956441元，补偿费用1212442元，未签字**的工程变更费用80572元。该鉴定结论被该案的生效判决所采信，认定通达公司应付***工程款为11121370.3元（11831245元-11831245元×6%），最终判决通达公司向***支付工程款3995718.95元，并以工程款为基础支付自2017年3月24日起至清偿之日止的利息（2017年3月24日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日起至清偿之日止的利息按照同期全国银行间同业拆借中心公布的1年期贷款市场报价利率计算）。该案已执行完毕。 2018年11月23日，太柳公路工程交付验收并投入试运行。 2020年12月10日，湖南文景工程造价咨询有限公司受石门县审计局的委托，对S301、S304石门县太平至***公路（桥梁工程）工程竣工结算进行了审计，出具了文景常咨字﹝2020﹞121号关于S301、S304石门县太平至***公路工程（桥梁工程）竣工结算的审核报告，审计认定桥梁工程的工程款金额为27926845元（下浮3.5%后审定造价）。该审核报告中第413-1-a项下M7.5浆砌片石工程（工程造价为212351元），系案外人**学施工队完成，与本案***、***两人施工队无任何牵连，双方当事人在庭审中一致同意应剔除该部分工程量及工程款。 2021年7月20日，石门交投公司（甲方）与通达公司签订《S301、S304石门县太平至***公路工程结算协议》，双方一致同意太柳公路的工程结算金额以第三方湖南文景工程造价咨询有限公司、湖南中智联和工程造价管理有限公司审定的金额为准，并对工程款、质保金、农民工工资、材料款等支付进行了约定。 2021年7月20日，石门交投公司与通达公司签订《S301、S304石门县太平至***公路工程结算协议》，双方对结算事宜达成一致，石门交投公司通过27次向通达公司实际支付案涉太柳公路工程款及协助法院执行与通达公司相关案件工程款的方式，已全部付清了案涉太柳工程的全部工程款项。 2021年9月17日、10月20日，***与通达公司就已付工程款、代付材料款情况进行对账，形成《太柳公路通达公司对***支付工程款数对账情况》、《太柳公路通达公司对***代付材料款对账情况》，双方签字并予以确认无争议已付工程款为2016年已付工程款2390000元、2017年已付工程款1826390元、2018年已付工程款372441元。双方无争议的垫付材料款为代付炸药、雷管12568元、代付伸缩费82084元、代付混凝土3907800元、代付钢绞线款项1352529元、代付电费36685元、代付柴油款30000元，共计10010497元。另外，通达公司已付***工程款、垫付材料款6763456元，具体为：①通达公司支付给***（搅拌站）借支180000元；②通达公司支付***、七家河龙门吊处理费34000元、梁场处理费60000元共计94000元；③通达公司支付给唐天后生活费、***住宿费、***修理费，**挖机设备款，合计69080元；④通达公司向桥梁工程的施工工人代为支付了部分工资104831元；⑤石门县劳动保障监察大队对***班组支付的***案中未认定的239623元、对***班组支付的380000元，共计619623元；⑥通达公司代付***钢材款为4717529元（总垫付钢材款4777523元-通达公司借用***钢材款59994元）；⑦***施工队使用通达公司混凝土978393元。 另查明，本案在审理过程中，为确定案涉桥梁工程中材料调差具体情况及2017年5月25日起至案涉桥梁工程完工时全部混凝土使用量（产值），依***、通达公司各自的申请，法院依法委托湖南格瑞工程建设集团有限公司对上述事项进行工程造价鉴定，该公司于2022年7月26日作出造价鉴[2002-7]第1号建设工程造价咨询鉴定意见书，鉴定意见为：1.桥梁部分材料调差鉴定确认金额为240257.99元（已下浮6%），鉴定否认金额10661891.01元；2.案涉桥梁工程2017年5月25日起至完工计量支付统计的全部混凝土计量总量为2142.44m3，混凝土票据总量为1822m3，其中未签收单据94m3，全部应使用混凝土费用为1150312.72元，签字领用混凝土费用为926473.5元，未签字混凝土费用为51919.5元。 一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、案涉桥梁工程款如何结算的问题及法律后果？二、石门交投公司责任承担问题？ 关于焦点一。1.通达公司与***、***之间的法律关系。从查明事实上来看，本案中通达公司将其承包的太柳公路工程中的桥梁工程分包给***，***邀约***进场施工，***与***之间无书面合同约定，双方对相互之间关系是否是合伙或转包关系各执一词，但从在桥**工合同履行过程中不难看出，***、***均成为了桥梁工程的实际施工人，均与通达公司直接或间接发生关系，如在主合同、补充合同的起草、签订、工程具体施工、工程款项领取等事项中，通达公司对此也明知且予认可，因此，本案中应认定***、***为案涉分包合同一方当事人，共同对合同相对方通达公司享有合同权利并承担合同义务。 2.案涉《桥梁工程施工协议》《补充协议》的效力及法律后果。本案中***、***均系没有资质的实际施工人，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效，案涉《桥梁工程施工协议》及《补充协议》均无效。但太柳公路工程已于2018年11月23日交付验收并投入试运行，又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。通达公司与***、***在《补充协议》中对工程款的结算达成一致，即“项目部按与业主签订合同各种款项全部给***，不提取任何费用，但税款按6%扣到项目部，由项目部代交税收。即因桥梁在整个项目中，单价低，故项目部在桥梁工程不赚取利润，同意在扣除税费6%的情况下，按业主签订合同各种款项全部给乙方（***）”，该结算条款约定工程价款结算方法、标准其实质是一种按固定总价方式，且需以业主石门交投公司与通达公司之间就桥梁工程款的结算结果为依据，况且作为实际施工人的***、***对石门交投公司与通达公司之间的合同价款和结算条款应当明知，故石门交投公司与通达公司之间就桥梁工程款的结算法律后果对***、***均具有约束力，在诉讼过程中***申请对案涉桥梁工程造价鉴定后再进行结算的主张，不符合同约定也与法律法规相关规定相悖。本案应当参照上述协议中的结算条款来确定工程款的支付标准。 3.案涉桥梁工程款如何认定及***诉讼主张及通达公司反诉应否支持的问题。经查，太柳公路工程竣工后，受石门县审计局委托，石门交投公司、通达公司认可，由具有审计资质的机构湖南文景工程造价咨询有限公司对案涉工程进行审计最终作出的审计报告，最终确定桥梁工程工程款下浮3.5%后审定认定金额为27926845元，扣减由案外人**学完成的浆砌片石工程价款212351元，整个案涉工程款造价为27714494元，扣除6%税费后金额为26051624.36元。根据湖南格瑞工程建设集团有限公司建设工程造价咨询鉴定意见书中确认的案涉桥梁工程部分材料调差金额240257.99元的鉴定意见，通达公司应付案涉桥梁工程价款为26291882.35元。扣减已付***工程款11121370.3元、***与通达公司无争议已付款10010497元、通达公司代付工程和材料款6763456元，通达公司多付***、***案涉桥梁工程款1603440.95元（27926845元×6%元+240257.99元-11121370.3元-10010497元-6763456元）。 综上，***的诉请无理无据，不予支持；通达公司反诉要求***、***返还多支付工程款本金的合理部分予以支持，对其反诉按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息的诉请，因案涉桥梁工程双方并未进行结算，也未达成一致结算协议，且合同中并未明确约定利息给付事项，而本案的结算过程中通达公司未尽到其应尽的义务与责任，故不予支持。 关于焦点二。石门交投公司将案涉太柳公路工程发包给通达公司，通达公司将太柳公路工程中的桥梁工程违法分包给***、***。石门交投公司与通达公司就案涉桥梁工程价款进行结算并达成一致协议，其已全部履行了工程款给付义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中石门交投公司已向通达公司支付全部工程款，***作为案涉太柳公路桥梁工程的实际施工人，主张石门交投公司在欠付通达公司建设工程价款范围内承担责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回***的全部诉讼请求；二、***于判决生效后三十日内返还湖南省醴陵市通达建设工程有限公司多支付的工程款1603440.95元，***承担连带责任；三、驳回湖南省醴陵市通达建设工程有限公司其他反诉请求。本案案件受理费91098元（其中本诉受理费59685元、反诉受理费31413元），鉴定费110809元，由***负担171098元，湖南省醴陵市通达建设工程有限公司负担24809元，***负担6000元。 本院二审期间，本案当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方有争议的事实，本院认定如下： ***提交的***案一审证据清单和庭审笔录1份，拟证明通达公司和***不认可***实际施工人身份的事实。本院认为，该组证据虽然形式与来源合法，内容真实，但***案已有生效法律文书，本院对生效法律文书予以采信，该组证据被生效文书采信的部分本院予以采信，未被生效文书采信的部分本院不予采信。 经审理查明，通达公司与***在《补充协议》中约定，……3.万世大桥A、下构项目部补偿桩基础肆万元，至七月底完成下部结构。B、上构项目部增加一套龙门吊，租费由项目部负责……4.T**板增加一套半，项目部补给乙方二十一万元……7.项目部承诺桥梁在整个项目中，单价低，项目部按与业主签订合同各种款项全部给乙方，不提取任何费用，但税款按6%扣到项目部，由项目部代交税收。8、如项目部不能按照合同、协议做到，给乙方造成一切经济损失由项目部赔偿（人员工资及一切设备费用）。9、如项目部资金不到位，乙方有权停工，由此造成的一切人员工资及一切设备租用费由项目部负责…… 2021年7月20日，石门交投公司与通达公司达成结算协议，约定太柳公路因多种原因导致工期延误，双方一致同意太柳公路的工程结算金额以第三方审定金额为准，双方不得以工期延误等任何理由向对方主张赔偿或补偿。 石门交投公司与通达公司就建筑材料调差未在合同中进行约定。案涉工程完工后，经石门县政府协调，石门县交投公司给通达公司支付材料调差款10902149元。***就其中涉及的桥梁工程材料调差申请鉴定，湖南格瑞工程建设集团有限公司认为从第二十期起材料开始调差，此时绝大部分桥梁工程已经施工完成，经鉴定人核算，桥梁工程部分调差确认金额为240257.99元。***对此意见有异议，但未申请鉴定人出庭，也未申请重新鉴定。 另查明，另案判决中通达公司支付给***的1212442元补偿款系停工、窝工损失补偿。该案执行中，通达公司除判决金额外，另行支付了逾期违约金、利息、执行费等共计881846元。 二审中，***申请停工损失和废梁损失、混凝土超方损失另案主***并撤回鉴定申请，通达公司、***一致同意。 本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、通达公司与***、***之间的法律关系，通达公司对***的反诉是否构成重复诉讼；二、案涉工程价款应如何认定；三、已付工程款应如何认定；四、石门交投公司应否在本案中承担责任。 关于焦点一。通达公司承包太柳公路施工工程后，将其中的桥**工工程分包给***，双方系建设工程分包合同关系。***承包案涉桥梁工程后，邀请***施工，***完成部分施工后，***继续施工。***与***均参与了桥梁工程施工，无论***与***内部系转包关系还是合伙关系，相对于发包人通达公司来说，均属于桥梁工程的承包人，共同对通达公司享有合同权利并承担合同义务。 虽然人民法院已对通达公司与***的建设工程施工合同纠纷做出了生效判决，但本案审理的是整个桥梁工程应付工程价款和通达公司已支付的桥梁工程价款，***施工部分的工程价款和已领取的工程价款作为总价款的一部分，本案仅采信生效判决认定的数据予以扣减，并未对生效判决中数据正确与否进行审理和评判，故本案反诉与***案不构成重复诉讼。***关于本案反诉属于重复诉讼的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于焦点二。关于案涉工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，通达公司承包太柳公路工程后，将其中的桥梁工程分包给没有施工资质的***，虽然双方为此签订的《桥梁工程施工协议》和《补充协议》均无效，但案涉桥梁工程已竣工验收，故案涉工程价款应参照双方约定确定。通达公司与***在《桥梁工程施工协议》中约定工程价款为中标价下浮10%，但双方及***后来通过《补充协议》对工程款进行了变更，该变更是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，故案涉桥梁工程款应参照《补充协议》约定价格认定，***要求按中标价下浮6%认定案涉桥梁工程款没有依据，本院不予支持。通达公司与***、***在《补充协议》中关于“项目部扣除6%税费后按与业主签订合同的各种款项全部支付给乙方”的约定，实际上是一种固定总价结算的约定，即业主石门交投公司与通达公司的桥梁工程款扣除6%的税费，故一审判决以通达公司与石门交投公司关于桥梁工程的结算款27926845元为基础，扣除案外人**学施工部分工程价款212351元和6%的税费后，认定为案涉工程价款为26051624.36元正确。因通达公司与石门交投公司的桥梁工程款中已包含了合同内工程款、合同外工程款及变更工程款，故***主张的合同外增量变更工程价款已包含在结算款内，不能再单独重复计算。一审判决不同意***关于合同增量工程价款的鉴定申请正确。 关于材料调差。根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）规定，合同履行期间，出现工程造价管理机构发布的材料价格与合同工程基准日期相应价格比较出现涨落超过5%的，超过部分的价格应予调整。本案中，通达公司分别与石门交投公司和***均未约定材料调差，但双方约定固定总价结算方式，当时的材料价格是双方约定规定总价的重要参考因素，现双方约定本应于2015年12月30日完成的工程实际延迟至2018年才竣工验收，该延迟期间材料价格大幅上涨客观属实，实际上导致***支出了更多的材料成本，且通达公司从石门交投公司获得了材料调差款，故通达公司应当支付***材料调差款。至于材料调差数额，湖南格瑞工程建设集团有限公司根据造价站发布的施工同期材料价格、通达公司实际获得的材料调差款明细、结合桥梁工程实际施工日期做出的鉴定意见程序合法、依据充分，***虽对此有异议，但并未申请重新鉴定，也未提出足以反驳的证据，故一审判决据此认定材料调差款正确。因***并未申请鉴定人出庭，故一审法院未要求鉴定人出庭并无不当。 关于***主张的三处梁场修建费用，因***与通达公司在《桥梁工程施工协议》中明确约定进出场费用、临时设施费用均由***负担，故一审判决不予鉴定、不予支持正确。 关于***主张的补充合同项目价款550000元的问题。通达公司与***在《补充协议》中约定通达公司补偿万世大桥桩基础40000元、负责增加一套龙门吊的租赁费300000元、补给T**板增加一套半的费用210000元。首先，通达公司通过签订补充协议的形式自愿给***部分补偿费用是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，属于合法有效的约定。其次，桩基础补偿款40000元属于工程款范围，因双方已约定固定总价结算，故该40000元已包含在总工程价款中，不应再单独计算。最后，通达公司认为***并未增加龙门吊和T**板故不应支付该费用。从协议内容可以看出，该两项费用确系对***增加机械设备和材料的额外补偿，***未提供证据证实其已按约定增加了一套龙门吊和一套半T**板，应承担举证不能的法律后果，故一审判决不支持该两项费用正确。 关于***主张的停工损失，因其已申请停工损失和废梁损失另案主***，且通达公司、***一致同意，故本院在本案中不予处理，由其另案主***。 综上，一审判决认定案涉工程价款应为26291882.35元正确，本院予以确认。 关于焦点二。关于***2016年5月30日的100000元借款、石门县政府给***支付的3800000元工资的问题，因***属于***和***雇请的施工人员，且通达公司提交的证据能够充分证明其向***实际支出该两笔款项，故一审判决将该两笔款项作为***、***领取的工程款予以冲减正确。***、***、***之间因该两笔款项产生的争议不属于本案审理范围，当事人可另案主***。 关于通达公司垫付的龙门吊和梁场处理费共94000元的问题，因双方已明确约定所有机械、施工措施、临时设施等费用均由承包方负担，故一审判决将该笔费用应作为***已领取的工程款予以冲减正确。 关于通达公司垫付的唐天后生活费、**控机设备费等费用69080元，因该费用确属桥梁工程施工支出，且***对其真实性予以认可，故一审判决该款作为***已领取的工程款予以冲减正确。***与***对该费用的负担产生争议，可另案解决。 关于通达公司借用***钢材款的问题，因***并未提交充分的证据证明通达公司除借用59994元钢材外、还借有51231元钢材的事实，且通达公司关于该两个数据的解释符合日常生活经验，故一审判决仅认定通达公司借用***钢材款59994元正确。 关于***案的扣款问题。从双方签订的《补充协议》内容分析，第7条是对工程价款的约定，第8、9条是对停工窝工损失的约定，可见双方约定的停工窝工损失未包含在工程价款内。况且，通达公司与石门交投公司关于桥梁工程款的结算也仅指工程款，双方就停工窝工损失和迟延交工损失已约定相互免责。故通达公司依据另案生效判决支付给***的1212442元停工窝工损失补偿不属于案涉桥梁工程价款的组成部分，一审判决将该款认定为***、***领取的工程款予以冲减错误，本院予以纠正。通达公司在执行过程中另行支出的881846元等系其未及时履行生效判决义务所致，该支出也不属于案涉桥梁工程价款的组成部分，故通达公司关于该881846***减案涉工程款的上诉请求不成立，本院不予支持。 综上，通达公司应付***、***案涉桥梁工程款和材料调差款共计26291882.35元，扣减已付***工程款9908928.3元（11121370.3元-1212442元）、***已领取的工程款16773953元，通达公司实际多支付***、***工程款390998.95元。 关于焦点四。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，石门交投公司作为发包人，已提供充分的证据证明其已对违法分包人通达公司支付了全部工程款，故其不应在本案中承担责任。 另，一审卷宗中没有***申请***、***出庭作证的书面申请，且该两证人不出庭并不影响案件事实的查明，故***关于一审未同意其证人出庭申请违反法定程序的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上，***的上诉理由部分成立，通达公司和***的上诉请求均不成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持湖南省石门县人民法院（2021）湘0726民初2082号民事判决第一项，即一、驳回***的全部诉讼请求； 二、撤销湖南省石门县人民法院（2021）湘0726民初2082号民事判决第三项，即三、湖南省醴陵市通达建设工程有限公司其他反诉请求； 三、变更湖南省石门县人民法院（2021）湘0726民初2082号民事判决第二项为***于判决生效后三十日内返还湖南省醴陵市通达建设工程有限公司多支付的工程款390998.95元，***承担连带责任；以上判决义务于本判决生效后十日内履行完毕； 四、驳回湖南省醴陵市通达建设工程有限公司其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付***行期间的债务利息。 一审本案案件受理费91098元（其中本诉受理费59685元、反诉受理费31413元），鉴定费110809元，由***负担159784元，湖南省醴陵市通达建设工程有限公司负担36123元，***负担6000元。二审案件受理费129560元，***负担67602元，湖南省醴陵市通达建设工程有限公司负担42727元，***负担19231元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　杨　晋 审 判 员　　*** 审 判 员　　于　琇 二〇二二年十二月二十日 法官助理　　周　星 书 记 员　　*** 附相关法条： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号） 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。