某某、浙江中南市政建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙11民终99号 上诉人（原审原告）：***，男，1971年8月20日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：***，缙云县利民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：浙江中南市政建设工程有限公司。住所地：浙江省缙云县五云街道大桥南路307号。统一社会信用代码：91331122736855159J。 法定代表人：***，系该公司经理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1969年6月28日出生，汉族，住浙江省缙云县。 上诉人***因与被上诉人浙江中南市政建设工程有限公司（以下简称中南公司）、***建设工程合同纠纷一案，不服浙江省缙云县人民法院（2019）浙1122民初2352号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销（2019）浙1122民初2352号民事判决；2.改判被上诉人浙江中南市政建设工程有限公司对***支付给***的工程款353200元承担连带责任；3.本案一、二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人对合同效力的认定没有异议。但既然案涉两个合同都无效，那么被上诉人浙江中南市政建设工程有限公司应当承担连带责任。关于在转包、分包合同无效的情况下，各层级转包、违法分包人对实际施工人是否承担连带责任的问题，一审引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第26条的规定，认定被上诉人浙江中南市政建设工程有限公司不需要承担连带责任，显属错误。解释中虽对转包人、违法分包人对实际施工人承担连带责任的问题没有明确规定，但上诉人认为根据该解释第26条的规定，转包人、违法分包人应当对实际施工人承担连带责任。1.依据举轻以明重的原则，解释明确了发包人可以在违法分包和转包情形下对实际施工人在欠付范围内承担连带责任，发包人作为在转包、违法分包情形中过错最小，甚至没有过错的一方，都要承担一定的连带责任，那么真正实施转包和违法分包行为的被上诉人浙江中南市政建设工程有限公司更应当承担连带责任。2.解释第26条第1款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。由于该解释是在2004年颁布的，当时适用的是1991年版本的民事诉讼法，且尚未推行立案登记制，在此背景下，该项规定不仅是对程序诉权的保障，也是实体责任的肯定。二、被上诉人浙江中南市政建设工程有限公司在一审中称自己不知晓***将工程违法分包给***施工，是在收到起诉状副本时才知道，并非事实。案涉工程的施工过程中***与被上诉人浙江中南市政建设工程有限公司存在联系，被上诉人浙江中南市政建设工程有限公司在工地上派驻工作人员，且现场还有监理、设计单位人员等。在这么长的施工过程中，被上诉人浙江中南市政建设工程有限公司称不知道是谁施工的，显然不是真实陈述。综上，上诉人请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人中南公司辩称，原审判决认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，依法应当予以维持。一、答辩人不应对上诉人***承担付款责任。1.答辩人将工程承包给***是出于有利于工程进展的考虑。2.答辩人与***签订合同，并没有与上诉人***签订分包合同，而***与上诉人***签订合同时并没有征得答辩人的许可，事后也没有以任何形式告知答辩人。二、答辩人已严格监督***及时支付工程款及农民工工资等款项。1.答辩人在中标后交付了履约保证金，现该工程已交工验收，保证金也被退回，说明答辩人已经严格监督***支付工程款。2.为及时兑现农民工工资及材料款，被上诉人曾借款20万元给***进行周转。3.上诉人***应及时联系答辩人，并向答辩人提供该工地的施工合同及应付账款等证据，以便督促***支付工程款。三、上诉人和***存在虚假陈述。***曾陈述工程结算单不是他签名的，且案涉工程的工程款经审计后存在核减情况，大部分是上诉人***的施工工程被核减，其要求答辩人承担付款责任是双方在造假。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉。 被上诉人***未陈述意见。 上诉人***向一审法院提起诉讼请求：1.俩被告立即给付工程款353200元；2.俩被告支付自起诉之日至款付清日止按月利率0.5%计算的利息；3.被告中南公司先行支付上述款项。 一审法院认定事实：2014年1月9日，缙云县欣达城市建设开发有限公司（以下简称欣达公司）对壶镇水厂配套工程施工合同进行招投标。2014年1月14日，被告中南公司中标。2014年1月15日，欣达公司与中南公司签订建设工程施工合同，欣达公司将壶镇水厂配套工程进场道路、护坡、挡土墙、排水沟、绿化等工程发包给中南公司施工。附件3工程质量保修书第三条载明，工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。2014年3月27日，中南公司与被告***签订工程内部承包合同，将壶镇水厂配套工程转包给***施工。合同第六条第6点约定，工程上的一切费用（包括工程材料、人工工资、机械及工程返修、返工、缺陷修复），在施工保修期和质量终身保证责任期内一切债权债务，均由***负责，中南公司概不负责。第七条约定，业主将工程款汇到中南公司账户时，中南公司扣除工程款的3%作为公司管理费。2014年10月13日，***与原告***签订工程施工经济责任承包协议，约定将壶镇水厂配套工程中护坡工程分包给***施工；工期自2014年9月16日至2014年12月30日，付款方式为签订协议后进场，进度款落实后，按工程进度支取工程款70%，工程完工后经验收合格付工程款的85%，结算经审计部门审计后留取5%作为工程质量保证金，其余价款一次性付清，质量保修金待缺陷责任期完后一个月内付清；结算方式为工程量按双方实量为准，按施工图纸施工，双方确定C20砼护坡加Φ⑥200×200钢筋网片喷砼80元/平方米，喷草50元/平方米，锚杆45元/米，以上价格均不含税金（需提供材料发票）、管理费用。合同签订后，***进场施工。2018年2月8日，丽水市中兴工程咨询有限公司对壶镇水厂配套工程竣工结算进行审计，并制作***审（2018）3032号审计报告，载明：一、工程基本情况。工程从2014年9月29日开工，2017年4月21日竣工。2019年12月18日，***与***结算工程量、工程造价、已付款，由***出具结算单一份。结算单载明：***施工内容包含喷草、喷射砼钢筋网片、锚杆、排水渠，工程造价合计703200元，预借工程款350000元，剩余工程款353200元。中南公司垫付鉴定费2400元。 一审法院认为，本案争议焦点如下为：1.关于内部承包合同效力的问题。2.关于工程施工经济责任承包协议效力的问题。3.关于俩被告付款义务的问题。围绕上述争议焦点，该院作如下分析：一、关于内部承包合同效力的问题。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。被告***与中南公司之间不存在劳动关系，中南公司对***转包工程不提供资金、技术、组织上的支持，双方之间不存在隶属关系，不属于内部承包关系。中南公司将承包工程全部转包给不具有建设工程施工资质的个人施工，只收取管理费，不参与工程管理、施工，属于违法转包，双方之间签订的内部承包合同无效。二、关于工程施工经济责任承包协议效力的问题。***将违法转包的工程违法分包给不具有建设工程施工资质的原告***施工，双方签订的合同因违反建筑法第二十六条强制性规定而无效。三、关于俩被告付款义务的问题。（一）关于被告***付款义务的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，原告***请求被告***参照2019年12月18日结算单上载明的欠付工程款353200元承担付款义务，予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。利息从应付工程价款之日计付。原告***主张自起诉日2019年6月14日至款付清日止就欠付工程款计付利息，予以支持。2019年6月14日至2019年8月19日利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2019年8月20日至款付清日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。（二）关于被告中南公司付款义务的问题。合同具有相对性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条中对合同相对性的突破仅限于发包人，且发包人仅在欠付工程价款范围内承担责任。故***要求合同外当事人中南公司承担付款责任，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款353200元，从2019年6月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款353200元的利息，并从2019年8月20日至款还清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率另行计付欠付工程款的利息；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6598元，减半收取3299元，由被告***负担。被告负担的费用于本判决生效之日即向本院缴纳，逾期本院将强制执行。鉴定费2400元，由原告***负担。原告***于本判决生效日即迳付被告浙江中南市政建设工程有限公司。 二审期间，上诉人***未提交证据。被上诉人中南公司提交了三份证据，证据一、公示材料，待证被上诉人中南公司对农民工工资及欠款问题会进行公示，不会拖欠款项；证据二、发票，待证100万元保证金已在2015年退回给被上诉人中南公司，说明案涉工程已经完工；证据三、录音光盘，待证***证明跟***没有结算过。上诉人***质证认为，对证据一的三性有异议；对证据二的真实性没有异议，但待证事实跟本案无关；对证据三，一审法院曾找***本人做了笔录，证明其确实是欠付案涉工程款。被上诉人***未发表质证意见。本院认定如下，证据一、二对审理本案被上诉人中南公司是否承担支付工程款并无直接关联，本院不予认定；证据三不能待证其所要待证的事实，本院不予采信。 经审理，二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人***与被上诉人***于2014年10月13日签订的《工程施工经济责任承包协议》，该协议虽因违反法律规定被认定为无效合同，但协议的甲方系***，合同落款处也有***的签字捺印，故该协议的当事人应为上诉人***与被上诉人***。协议签订后，上诉人***实际对工程进行了施工，现案涉工程已竣工验收，一审认定被上诉人***承担相应的付款责任并无不当。被上诉人中南公司并非《工程施工经济责任承包协议》的合同相对方，上诉人***主张其承担连带付款责任依据不足，本院不予支持。另，上诉人***主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定应由被上诉人中南公司承担付款责任，但该条系对发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，案涉工程的发包人系缙云县欣达城市建设开发有限公司，并非被上诉人中南公司，故上诉人***的该主张，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6598元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二〇年三月六日 代书记员　应煜丽