某某与浙江中南市政建设工程有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省缙云县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1122民初2352号 原告：***，男，1971年8月20日出生，汉族，住浙江省缙云县。 委托诉讼代理人：**(系原告妻舅)，男，1974年10月23日出生，汉族，住浙江省缙云县。 被告：浙江中南市政建设工程有限公司，住所地：浙江省缙云县五云街道大桥南路307号，统一社会信用代码：91331122736855159J。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：李彬，系该公司工作人员。 被告：***，男，1969年6月28日出生，汉族，住浙江省缙云县。 原告***与被告浙江中南市政建设工程有限公司（以下简称中南公司）、***建设工程合同纠纷一案，本院于2019年6月26日立案受理后，依法由审判员***适用简易程序独任审判。2019年7月17日，被告***向本院申请对2016年9月16日劳务工程项目工资单上“***”签名进行鉴定。2019年7月18日，本院决定委托浙江大学司法鉴定中心（以下简称浙大鉴定中心）作笔迹鉴定。2019年11月22日浙大鉴定中心作出浙大司法鉴定中心[2019]**字第181号文书司法鉴定意见书（以下简称鉴定意见）。2019年12月3日，本院向浙大鉴定中心发征询函。2019年12月9日，浙大鉴定中心作出答复函。2019年12月10日，本院收悉答复函。本院于2019年7月17日、12月3日、12月20日公开开庭进行了审理，并当庭宣告判决。第一次、第三次开庭，原告***及其委托诉讼代理人**，被告中南公司法定代表人***到庭参加诉讼。第二次开庭，原告***及其委托诉讼代理人**，被告中南公司委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。三次开庭，被告***均经本院合法传票传唤拒不到庭参加诉讼。 原告***向本院提出诉讼请求：1.俩被告立即给付工程款353200元；2.俩被告支付自起诉之日至款付清日止按月利率0.5%计算的利息；3.被告中南公司先行支付上述款项。事实和理由：2014年，被告中南公司承包缙云县壶镇自来水厂配套工程，由项目负责人***实施工程建设。2014年10月13日，***将壶镇水厂工程范围内的护坡工程发包给原告施工，双方签订《工程施工经济责任承包协议》，约定护坡等工程款703200元。协议签订后，原告依约履行。2016年9月16日，护坡工程经竣工经验收全部合格。被告只支付工程款350000元，尚欠353200元。壶镇水厂配套工程工程款已经全部付给中南公司。原告多次催讨。被告以无钱为由迟迟不予给付。 被告中南公司辩称，1.原告提出的工程款不实，劳务工程项目工资结算单造假，应付工程款与事实不符。2.本工程合同款和审计核定工程款不同，相差有601772元。3.中南公司欠付***的工程款是57399元。中南公司垫付的本案司法鉴定费由***负担。中南公司愿意按照与承包人***签订的合同约定付款。***没有办妥手续，工资单没有签字，审计资料没有提交，中南公司无法付款。4.原告和***签订分包协议没有经过中南公司许可，中南公司收到起诉状副本才知道该事，不应当承担相应民事责任。工程施工经济责任承包协议属无效合同。5.原告若需中南公司协助拿到工程款应当提前告知，便于公司督促承包人付款，验收时间是2017年3月10日，起诉是2019年6月12日，其提出时间已经过了2年3个月，不符合常理。6.根据内部承包合同的相关规定，中南公司没有义务和责任先行支付。7.2017年3月15日，中南公司按照程序张贴公示，希望参加建设的人员、供应商如有拖欠到中南公司登记，便于公司监督。中南公司法定代表人多次与***联系，***提出工资、材料款全部结清。原告超过2年3个月的诉讼，不符合常理，中南公司不能承担这样的工程款。请法院慎重考虑。 被告***未作答辩。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告***为证明其主张，向本院提交了以下三组证据：1.劳务工程项目工资结算单原件一份，待证工程结算价703200元，已付350000元，排水渠是增加工程量，不包括在合同中，双方口头约定排水渠单价是80元/米的事实；2.工程施工经济责任承包协议原件一份，待证合同单价、以结算单结算以及5%保证金在缺陷责任期满1个月后支付，按照被告中南公司提供的工程质量保修书第三条约定的12个月缺陷责任期计算，质量保证金在竣工验收加12个月再加1个月后支付的事实；3.2019年12月18日结算单原件一份，待证工程造价情况。中南公司质证认为，对证据1，***在中南公司与其电话录音里一口认定字不是他签的，是他人模仿而成，***没有在结算单上签字，对该证据不能采信。对证据2，工程有项目部、项目班子，协议没有项目部人员签字没有效力，中南公司和***约定工程不能转包和分包，对该协议不认可。对证据3，***与原告一起造假，结算单不能认定。 被告中南公司为反驳原告***主张提交以下八组证据：1.中标通知书原件一份，待证壶镇水厂配套工程由中南公司中标的事实；2.建设工程施工合同原件一份，待证中南公司与发包人签订合同的事实；3.押证回执单原件一份，待证项目部班子人员名单的事实；4.壶镇水厂配套工程（***）工资单原件一份，待证中南公司与***结算情况，中南公司尚欠***工程款57399元的事实；5.工程内部承包合同原件一份，待证俩被告之间关于壶镇水厂配套工程权利和义务的事实；6.缙云县审计局（壶镇水厂配套工程）审核报告书复印件一份、会议纪要（仅有第一页）复印件一份，待证壶镇水厂配套工程完工、竣工以及审计的事实；7.结算单原件一份，待证被告与***结算后欠付工程款为57396.20元的事实；8.公示复印件一份，待证中南公司公告让施工人、材料商领款，原告未主张的事实。原告***质证认为，对证据1、证据2没有意见，原告是和***签订合同的。对证据3，是他们内部的问题，当时现场没有这些人的，只有个叫**的施工员，工程量是**量出来的。对证据4，是***和中南公司之间的工程款，和原告无关。对证据5，真实性没有意见，这是他们内部管理的问题。对证据6，真实性没有意见，是中南公司和***之间的审计情况，和原告没关系。对证据7、8，原告不认可，与原告无关。 本院依被告***申请委托浙大鉴定中心作出鉴定意见、答复函原件、鉴定费发票各一份，待证2016年9月16日结算单中“***”签字非本人签名的事实。原告***质证认为，对鉴定报告有异议，如果被告故意改变字迹的话是可以和原来的签字不同的，样本中的合同和结算单上***的签字是一致的。被告中南公司无异议。 本院依职权向被告***制作询问笔录一份，待证涉案工程及结算情况。原告***质证认为，钱***肯定算过了，就是在拖延时间。被告中南公司无异议。 经各方当事人确认，本院对当事人没有争议的被告中南公司提供的证据1、2以及本院委托的鉴定费发票予以确认。证据1、2，能够证明中南公司承包案涉工程的事实。鉴定费发票能够证明中南公司垫付鉴定费2400元的事实。 对有争议的证据，作如下认定： 对原告提供的证据，对证据1，俩被告否认2016年9月16日结算单中***签字的真实性，经鉴定确认该字迹不属于***本人书写，故对该结算单真实性不予确认。对证据2，***在询问笔录中认可其真实性，本院认为该证据能够证明原告与***签订协议的情况，予以认定。对证据3，2019年12月18日结算单其内容与2016年9月16日结算单内容一致，结合本院对***的询问情况，***对***施工事实以及结算沟通情况认可，本院确认该份结算单为***本人书写，并以此作为认定本案工程造价的依据。 对被告中南公司提供的证据，对证据3，能够证明案涉工程项目经理、技术负责人、施工员、安全员等班子成员的名单及证书编号情况，予以认定。证据4，中南公司和***之间的工资单，没有其他票据和***的陈述相印证，属于其单方陈述，不予认定。对证据5，原告对真实性没有异议，能够证明中南公司将案涉工程转包给***的事实，予以认定。对证据6，能够证明壶镇水厂配套工程审计结算情况，予以认定。对证据7，结算表系中南公司单方制作，被告***未出庭质证，真实性无法确定，故不予认定。对证据8，原告***对公示真实性提出异议，本院认为，该公示真实性无法确定，故不予认定。 对本院调取的证据，对询问笔录，能够证明***签订协议及原告施工情况，予以认定。对鉴定意见、答复函，鉴定机构根据鉴定样本的情况分析，运用鉴定分析方法作出鉴定意见，并在本院补充鉴定样本质证意见以及就Y6、Y7样本作出质询后，有针对性的作出复核。答复函中明确结算单上的笔迹非***本人书写。本院认为，该鉴定意见、答复函分析合理、结论科学，故对该鉴定意见和答复函均予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年1月9日，缙云县欣达城市建设开发有限公司（以下简称欣达公司）对壶镇水厂配套工程施工合同进行招投标。2014年1月14日，被告中南公司中标。2014年1月15日，欣达公司与中南公司签订建设工程施工合同，欣达公司将壶镇水厂配套工程进场道路、护坡、挡土墙、排水沟、绿化等工程发包给中南公司施工。附件3工程质量保修书第三条载明，工程缺陷责任期为12个月，缺陷责任期自工程竣工验收合格之日起计算。2014年3月27日，中南公司与被告***签订工程内部承包合同，将壶镇水厂配套工程转包给***施工。合同第六条第6点约定，工程上的一切费用（包括工程材料、人工工资、机械及工程返修、返工、缺陷修复），在施工保修期和质量终身保证责任期内一切债权债务，均由***负责，中南公司概不负责。第七条约定，业主将工程款汇到中南公司账户时，中南公司扣除工程款的3%作为公司管理费。2014年10月13日，***与原告***签订工程施工经济责任承包协议，约定将壶镇水厂配套工程中护坡工程分包给***施工；工期自2014年9月16日至2014年12月30日，付款方式为签订协议后进场，进度款落实后，按工程进度支取工程款70%，工程完工后经验收合格付工程款的85%，结算经审计部门审计后留取5%作为工程质量保证金，其余价款一次性付清，质量保修金待缺陷责任期完后一个月内付清；结算方式为工程量按双方实量为准，按施工图纸施工，双方确定C20砼护坡加Φ⑥200×200钢筋网片喷砼80元/平方米，喷草50元/平方米，锚杆45元/米，以上价格均不含税金（需提供材料发票）、管理费用。合同签订后，***进场施工。2018年2月8日，丽水市中兴工程咨询有限公司对壶镇水厂配套工程竣工结算进行审计，并制作***审（2018）3032号审计报告，载明：一、工程基本情况。工程从2014年9月29日开工，2017年4月21日竣工。2019年12月18日，***与***结算工程量、工程造价、已付款，由***出具结算单一份。结算单载明：***施工内容包含喷草、喷射砼钢筋网片、锚杆、排水渠，工程造价合计703200元，预借工程款350000元，剩余工程款353200元。中南公司垫付鉴定费2400元。 本案争议焦点如下：1.关于内部承包合同效力的问题。2.关于工程施工经济责任承包协议效力的问题。3.关于俩被告付款义务的问题。 本院围绕上述争议焦点，作如下分析: 一、关于内部承包合同效力的问题。 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。被告***与中南公司之间不存在劳动关系，中南公司对***转包工程不提供资金、技术、组织上的支持，双方之间不存在隶属关系，不属于内部承包关系。中南公司将承包工程全部转包给不具有建设工程施工资质的个人施工，只收取管理费，不参与工程管理、施工，属于违法转包，双方之间签订的内部承包合同无效。 二、关于工程施工经济责任承包协议效力的问题。 ***将违法转包的工程违法分包给不具有建设工程施工资质的原告***施工，双方签订的合同因违反建筑法第二十六条强制性规定而无效。 三、关于俩被告付款义务的问题。 （一）关于被告***付款义务的问题。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，原告***请求被告***参照2019年12月18日结算单上载明的欠付工程款353200元承担付款义务，本院予以支持。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。利息从应付工程价款之日计付。原告***主张自起诉日2019年6月14日至款付清日止就欠付工程款计付利息，本院予以支持。2019年6月14日至2019年8月19日利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。2019年8月20日至款付清日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。 （二）关于被告中南公司付款义务的问题。合同具有相对性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二十六条中对合同相对性的突破仅限于发包人，且发包人仅在欠付工程价款范围内承担责任。故***要求合同外当事人中南公司承担付款责任，依据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告***于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款353200元，从2019年6月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付工程款353200元的利息，并从2019年8月20日至款还清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率另行计付欠付工程款的利息； 二、驳回原告***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费6598元，减半收取3299元，由被告***负担。被告负担的费用于本判决生效之日即向本院缴纳，逾期本院将强制执行。鉴定费2400元，由原告***负担。原告***于本判决生效日即迳付被告浙江中南市政建设工程有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇一九年十二月二十日 法官助理*** 代书记员　*** 附件一：裁判文书适用法律条文依据 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。 建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。 附件二： 不履行裁判法律后果告知书 一、发生法律效力裁判文书，当事人必须履行。人民法院执行通知书确定的履行期限过后拒不履行的，一律采取限制高消费措施；报告财产令送达后拒绝报告或报告不实的，一律采取司法拘留或罚款措施；被执行人不积极履行的，一律采取限制出境措施。 二、被执行人拒不履行生效法律文书确定的义务，人民法院将会同公安、工商、银行、证券、组织人事、房管、民航、铁路等部门启动的执行联合信用惩戒机制，具体包括：限制从事特定行业或项目；限制获取政府补贴或支持；限制担任公司高管；限制招录为公务人员；限制担任党代表、人大代表或政协委员；限制入伍服役；限制授予文明单位；限制从事特殊市场交易；限制乘坐飞机、列车软卧、G字头动车组列车、其他动车组列车一等座以上座位；限制在星级酒店食宿旅游度假；限制子女就读高收费私立学校；限制出境；扣押车辆等措施。 三、被执行人拒不执行法院判决、裁定或非法处置查封、扣押、冻结的财产情节严重的，或以暴力、威胁方法抗拒人民法院执行的，将分别依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、三百一十四条、二百七十七条等规定追究其刑事责任。