某某、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终18761号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年2月5日出生，汉族，住址辽宁省凌源市。

上诉人（原审原告）：**，男，1978年11月2日出生，汉族，住址山东省平邑县。

二上诉人委托诉讼代理人：姜永波，辽宁常法律师事务所律师。

二上诉人委托诉讼代理人：魏越，辽宁常法律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：徐广军，男，1958年2月15日出生，汉族，住址黑龙江省友谊县。

委托诉讼代理人：王延山，辽宁同方律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：辽宁洪宇建筑安装工程有限公司，住所地康平县东关屯镇政府所在地。

法定代表人：张明录，公司总经理。

上诉人***、**因与被上诉人徐广军、辽宁洪宇建筑安装工程有限公司（以下“洪宇公司”）建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初12812号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

***、**上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2、判令被上诉人给付乳胶漆工程款20万元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决适用法律错误，应予纠正。一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，本案造价应当按照《合作协议书》约定计算，墙面空鼓拆除维修70元/㎡；墙体裂缝拆除维修50元/m；石膏角线裂缝拆除维修60元/m；棚角及棚面裂缝拆除维修60元/m；墙体拉毛及铲土外运等工程另加30000元费用。被上诉人应支付拖欠2324489.5元工程款、利息及乳胶漆工程款20万元。二、本案洪宇公司出借资质与徐广军建立挂靠关系，洪宇公司允许徐广军挂靠其资质，过错明显，应当承担连带责任。三、一审判决扣除工程造价鉴定费9783元、工程质量检测费80000元、修复工程造价鉴定费2000元没有事实及法律依据，应予纠正。

徐广军答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，对工程款的认定是依据已经发生法律效力的鉴定报告及判决所认定，且一审在判决该部分费用时并没有给徐广军留取利润空间，将甲方鉴定给徐广军的工程款按照鉴定价格判给上诉人，已经超出徐广军应支付的范围。上诉人要求乳胶漆给付不在一审起诉范围内，也不在合同范围内，不应当审理，更不应支持。对于工程造价鉴定费、工程质量检测费、修复工程造价鉴定费，因本案全部由上诉人施工完毕，以上费用判定由上诉人承担并无任何问题。

洪宇公司未到庭也未做答辩。

***、**向一审法院起诉请求：1、请求判令被告徐广军立即给付拖欠工程款2324489.5元，并承担诉讼费、保全费；2、被告洪宇公司对上述工程承担连带给付责任。

一审法院认定，2017年12月，裕景地产(沈阳)有限公司(以下简称裕景地产)向洪宇公司发出中标通知书，载明，洪宇公司中标“裕景中心项目(一期A)项目11楼高低区维修墙面空鼓裂缝工程”，承包工程暂定金额为1076736.96元。2018年1月，裕景地产作为雇主，洪宇公司作为承包商，签订《沈阳市裕景中心项目(一期A)项目11楼高低区维修墙面空鼓裂缝工程合同协议书》一份，该合同文件包括《沈阳市裕景中心项目(一期A)项目11楼高低区维修墙面空鼓裂缝工程合同协议书》、中标通知书、合同往来函件、工程量清单四部分；合同暂定价款为1076736.96元。

2018年1月8日，**、***作为乙方，徐广军作为甲方，签订《11楼高低区维修墙面大白裂缝工程合作协议书》一份，约定，工程范围，1、拆除施工的范围：拆除墙体空鼓，按图纸要求施工；2、修补墙体裂缝及大白；3、合作方式：乙方对本拆除工程实行乙方自备拆除用工具设备，包施工安全，包拆除质量，严格按照拆除施工工期完工；乙方自行承担本项目拆除过程中发生的全部费用(包括人工费、机械费、管理费、垃圾包装费、垃圾运输费、整体清扫卫生费临时用水电费等措施费)。施工要求：按甲方要求，经甲方验收合格，方可进行下一道工序。工程价格：空鼓拆除维修70元/㎡、墙体裂缝拆除维修50元/㎡、石膏角线裂缝拆除维修60元/㎡、棚角及棚面裂缝拆除维修60元/㎡；最终以实际完成工程量为准结算(此单价包括拆除及维修所有费用)；墙体拉毛、铲土外运等措施工程另加30000元费用。付款方式：每月25日上报已完工程产值申请，经业主审批后按已完成永久工程估值的85%支付工程进度款。本工程雇主发出接收证书后支付至已完产值总价的90%，工程结算完成后支付至结算金额的95%，结算金额的5%作为质保金。保修期为两年。

2018年1月8日，徐广军出具收条一份，载明：收到***、**工程质量保证金贰万元整(20000)，竣工验收合格无质量问题，保证金无息返还。同日，徐广军另出具收据一份，载明：今收到***、**队付给甲方贰万元整(20000元)，此款甲方前期施工样板间所产生的人工费材料等费用。2018年9月，由***、**及徐广军对施工部位完工情况进行签字确认，并形成东区全部楼层、东区全部楼层(石膏角线、棚角及棚面线)、西区全部楼层、西区全部楼层(石膏角线、棚角及棚面线)等四组《工程完工确认单》，徐广军在施工单位一栏上签字。

2018年9月17日，徐广军出具《核对记录单》两份，内容为，合同内工程量及合同外增加工程量之总工程量再次复核后确认如下：1、石膏角线修复-A，工程量31492.28，单价9.09元/㎡，新方案组价；3、棚角及棚面拆除-B，3577.99，51.45元/㎡，合同单价；4、棚角及棚面修复-B，3577.99，127元/平方米，合同单价；5、墙面裂缝拆除-C，3842.32，30.88元/㎡，合同单价；6、墙面裂缝修复-C，3842.32，76.6元/㎡，合同单价；7、墙面空鼓拆除-F，2442.57，38.5元/㎡，合同单价；8、墙面空鼓修复-F，2443.57，118元/㎡，合同单价；9、阴角拆除及修复-E，1431.74，14.25元/㎡，新方案组价；10、阳角拆除及修复-D，289.43，14.25元/㎡，新方案组价，上述工程量我司与凯谛思达成一致”，同时注明争议的内容为“石膏角线拆除、修复价格，棚角棚面拆除、修复价格，阴角、阳角价格，规费价格”。另一份《核对记录单》内容为，合同外增加厨房卫生间工程量再次复核后确认如下：1、石膏角线修复-A，工程量4392.69，单价9.09元m，新方案组价；2、棚角及棚面修复-B，4102.91，6.99元/平方米，新方案组价；3、墙面裂缝拆除-C，122.01，30.88元/㎡，原合同单价；4、墙面裂缝修复-C，122.01，76.6元/㎡，原合同单价；5、墙面空鼓拆除-F，96.19，38.5元/㎡，原合同单价；6、墙面空鼓修复-F，96.19，118元/㎡，原合同单价；7、阴角拆除及修复-E，67.40，14.25元/㎡，新方案组价；8、阳角拆除及修复-D，5.75，14.25元/㎡，新方案组价。争议的内容为“石膏角线拆除、修复价格，棚角及棚面拆除、修复价格，阴角、阳角价格，规费价格”。徐广军在该记录单中标注“上述工程量我司与凯谛思达成一致”，同时注明争议的内容为，“石膏角线拆除、修复价格、棚角及棚面拆除、修复价格，阴角、阳角价格，规费价格”。

洪宇公司于2017年12月25日为徐广军出具《授权委托书》一份，授权委托徐广军为其公司代理人，以其公司名义办理“11楼高低区维修墙面大白裂缝及壁纸工程目(工程项目名称)的投标活动。本授权书仅限本程项目洽谈工作。”

再查明，涉案工程发包方裕景地产沈阳有限公司与辽宁洪宇建筑安装工程有限公司因建设工程结算问题发生纠纷，诉讼至原审法院。案件审理过程中，涉案工程发包方裕景地产沈阳有限公司申请对案涉工程造价、工程质量、修复方案、修复费用进行鉴定。公信工程管理有限责任公司于2020年9月8日作出公信审字(2020)司第003号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论：“沈阳市裕景中心(一期A)11楼高低区维修墙面空鼓裂缝工程中，按新施工方案施工的石膏角线和阴角、阳角裂缝，以及合同外增加厨房及卫生间棚角及棚面的修复工程鉴定造价总金额为978299.57元。鉴定明细为，“石膏线修复单价为21.52元，数量为35884.97，合价772311.84元；阴角、阳角裂缝修复单价30.1元，数量1794.32，合价54012.4元；厨房、卫生间、储物间及保姆间裂缝修复单价为17.35元，数量4102.91，合价71198.31元”。公信工程管理有限责任公司于2020年9月8日作出公信审字(2020)司第004号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：沈阳市裕景中心(一期A)11楼高低区吊顶棚面部分工程修复工程鉴定造价总金额为18091.90元。裕景地产沈阳有限公司支付工程质量鉴定费80000元、工程造价鉴定费19566元、修复工程造价鉴定费2000元。原审法院于2021年6月18日作出(2020)辽0103民初3528号民事判决书，确认裕景地产沈阳有限公司与辽宁洪宇建筑安装工程有限公司就沈阳市裕景中心(一期A)11楼高低区维修墙面空鼓裂缝工程的工程款剩余结算金额为1219875.56元，修复工程造价鉴定费19566元由双方各负担9783元，工程质量检测鉴定费80000元、工程质量不合格修复工程造价鉴定费2000元，由辽宁洪宇建筑安装工程有限公司负担。宣判后双方当事人均未提出上诉，该判决已发生法律效力。

另查明，2018年洪宇公司、徐广军向实际施工人支付工程款累计1130065.58元。在原审法院重审过程中，***、**明确表示不申请对已施工的工程量及价款进行司法鉴定。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条规定，建设工程施工合同具有这样的情形之一的，应当依据民法第一百五十三条第一款的规定认定无效：(一)承包人未取得建筑也企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人，借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须招标而未招标或者中标无效的。本案系徐广军利用洪宇公司的施工资质与案外人裕景地产签订建设工程施工合同，再将所包工程转包给***、**，违反国家法律法规的强制性规定，因此徐广军与***、**签订的《11楼高低区维修墙面大白裂缝工程合作协议书》系无效合同。

关于***、**主张徐广军、洪宇公司支付工程价款的问题，由于***、**与徐广军签订的《11楼高低区维修墙面大白裂缝工程合作协议书》无效，但***、**已经进行了施工，故可以参照该协议书中关于工程价款的约定折价补偿。虽然***、**、徐广军、洪宇公司对于工程量进行了核定，但双方对工程价款约定不明且存在争议，且***、**明确表示不申请对工程造价进行司法鉴定，原审法院作出的(2020)辽0103民初3528号民事判决书对该部分工程经司法鉴定造价总金额为978299.57元，对裕景中心一期11楼高低区吊顶棚面部分工程修复工程鉴定造价总金额为18091.90元，并且确认了沈阳市裕景中心(一期A)11楼高地区维修墙面空鼓裂缝工程的工程剩余结算金额为1219875.56元，由于该判决已经发生了法律效力，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条六项的规定，一审对于上述鉴定结论予以采信，并以此为标准确认***、**、徐广军、洪宇公司的工程价款。经核算***、**施工的工程价款为1518048.17元，扣除已付工程1130065.58元、扣除工程造价鉴定费9783元、工程质量检测费80000元、修复工程造价鉴定费2000元，徐广军、洪宇公司应折价给付***、**工程补偿款为296199.5元。关于***、**主张洪宇公司承担连带责任的主张，因其将资质借给徐广军进行招标，存在过错，故应当承担责任。

一审法院判决：一、被告徐广军于本判决发生法律效力后十日内一次性给付原告***、**工程款折价补偿款296199.59元；二、被告辽宁洪宇建筑安装工程有限公司在欠付被告徐广军工程款范围内承担责任；三、驳回原告***、**的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25395元，保全费5000元，由原告***、**负担23522元，由被告徐广军、被告辽宁洪宇建筑安装工程有限公司负担6873元。

二审中，***、**提交2021年12月9日张长春、赵宁通话录音一份，证明其根据合作协议约定给施工工人15元/m的劳务费，一审按照9.09元/m计算工程款不公平。徐广军质证认为，对证据真实性有异议，不能确定录音内容的双方人员身份。且本案是依据鉴定报告确定的最终结算金额，徐广军实际对此金额也不愿认可，但是经过有效判决确认的。徐广军、洪宇公司（缺席）未提供新证据。

二审另查，**、***与徐广军于2018年1月8日签订《11楼高低区维修墙面大白裂缝工程合作协议书》，约定：空鼓拆除维修70元/㎡、墙体裂缝拆除维修50元/m、石膏角线裂缝拆除维修60元/m、棚角及棚面裂缝拆除维修60元/m。

2018年9月17日，徐广军出具《核对记录单》两份，合同内工程量及合同外增加工程量之总工程量再次复核后确认如下：1、石膏角线修复-A，工程量31492.28，单价9.09元/m，新方案组价；3、棚角及棚面拆除-B，3577.99，51.45元/m，合同单价；4、棚角及棚面修复-B，3577.99，127元/m，合同单价；5、墙面裂缝拆除-C，3842.32，30.88元/m，合同单价；6、墙面裂缝修复-C，3842.32，76.6元/m，合同单价；7、墙面空鼓拆除-F，2442.57，38.5元/㎡，合同单价；8、墙面空鼓修复-F，2443.57，118元/㎡，合同单价；9、阴角拆除及修复-E，1431.74，14.25元/m，新方案组价；10、阳角拆除及修复-D，289.43，14.25元/m，新方案组价，上述工程量我司与凯谛思达成一致。争议内容：石膏角线拆除、修复价格，棚角棚面拆除、修复价格，阴角、阳角价格，规费价格”。合同外增加厨房卫生间工程量再次复核后确认如下：1、石膏角线修复-A，工程量4392.69，单价9.09元m，新方案组价；2、棚角及棚面修复-B，4102.91，6.99元/m，新方案组价；3、墙面裂缝拆除-C，122.01，30.88元/m，原合同单价；4、墙面裂缝修复-C，122.01，76.6元/m，原合同单价；5、墙面空鼓拆除-F，96.19，38.5元/㎡，原合同单价；6、墙面空鼓修复-F，96.19，118元/㎡，原合同单价；7、阴角拆除及修复-E，67.40，14.25元/m，新方案组价；8、阳角拆除及修复-D，5.75，14.25元/m，新方案组价。上述工程量我司与凯谛思达成一致。争议内容：石膏角线拆除、修复价格，棚角及棚面拆除、修复价格，阴角、阳角价格，规费价格”。

除以上事实外，本院二审对一审法院查明的基本事实予以确认。

本院认为，本案徐广军借用洪宇公司的施工资质与案外人裕景地产签订建设工程施工合同，又将承包工程转包给***、**施工，违反了相关法律法规的强制性规定，一审法院认定案涉合同无效并无不当。一审认定双方对工程价款约定不明且存在争议，根据***、**、徐广军、洪宇公司核定的工程量，以及一审法院(2020)辽0103民初3528号生效判决对案涉工程的司法鉴定造价、裕景中心(一期A)11楼高地区维修墙面空鼓裂缝工程的工程剩余结算等作为参照标准，核算确认***、**施工的工程价款1518048.17元，扣除双方认可已付工程款1130065.58元，确定本案工程量亦无不当。但因已经发生法律效力的(2020)辽0103民初3528号判决判令洪宇公司承担案涉工程造价鉴定费9783元、工程质量检测费80000元、修复工程造价鉴定费2000元，而洪宇公司本案中并未针对以上费用提起反诉或抵销抗辩，一审不宜直接在本案工程欠付款中扣除上述工程造价鉴定费、工程质量检测费及修复工程造价鉴定费，一审扣除上述款项，判令徐广军给付***、**工程补偿款296199.5元欠妥，本院予以纠正。

关于***、**上诉提出洪宇公司应对案涉工程欠款承担连带责任的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于***、**主张徐广军、洪宇公司给付乳胶漆工程款20万元的上诉主张，因并不包括在一审***、**的起诉范围内，故本院不宜审理。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初12812号民事判决第二项及一审诉讼费用负担部分；

二、撤销辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初12812号民事判决第三项；

三、变更辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2020）辽0103民初12812号第一项为“一、徐广军于本判决发生法律效力后十日内一次性给付***、**工程款折价补偿款387982.59元”；

五、驳回***、**的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费25395元，由***、**负担18761元，由徐广军、辽宁洪宇建筑安装工程有限公司负担6634元。

本判决为终审判决。

审 判 长　王惠丽

审 判 员　曹　杰

审 判 员　相　蒙

二〇二二年一月十二日

法官助理　吕慧子

书 记 员　姜乃嘉

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。