辽宁某某建筑安装工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽01民终15134号

上诉人（原审被告）：辽宁**建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省康平县东关屯镇。

法定代表人：张明录，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于庆湖，男，1975年5月18日出生，满族，该公司经理，住辽宁省。

委托诉讼代理人：刘培方，辽宁方圣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1980年6月8日出生，汉族，住辽宁省新民市。

委托诉讼代理人：卫国庆，沈阳市大东区辽沈法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：**，男，1977年5月28日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。

上诉人辽宁**建筑安装工程有限公司与被上诉人***、**建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2021）辽0111民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

辽宁**建筑安装工程有限公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。2.诉讼费由被上诉人承担。理由为：一、原审法院按照被上诉人***的主张认定案涉工程仍旧欠付工程款1529225元缺乏事实依据。被上诉人***完成的道路、管网施工工程款合计859721.7元。上诉人已向被上诉人支付100万元，且被上诉人***于2019年2月2日向上诉人出具承诺书以及2020年1月21日出具收条也可以佐证案涉工程款已经结清的事实。被上诉人***施工的道路工程存在质量问题，建设单位委托鉴定机构对实际施工长度进行鉴定，确认工程款为606260.9元。管网施工并非被上诉人***一人完成，其仅施工了1640米。按照合同约定的价款及施工长度工程款应为344400元。二、原审法院判决上诉人承担连带给付责任缺乏法律依据。

被上诉人***答辩称：原审法院认定事实清楚，我们之间签订的是两份合同协议，我方已经按协议内容完全履行了整个工程内容，由上诉人方的现场负责人对工程量予以确认，上诉人没有按照我方实际完成的工程量结算，造成我方拖欠的人工费没有给付，我方在多次催要无果情况下才提起诉讼。

被上诉人**答辩称：我是代表上诉人签的合同，对工程具体情况我不知情。

***一审诉称，请求法院判令被告立即给付原告工程款1，529,225.00元，并支付利息42,372.28元(从2020年6月21日起暂计算至2021年1月20日共计7个月按照人民银行同期贷款基准年利率4.75%计算），合计1571597.28元，被告承担连带给付义务；诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：2018年9月28日原告与被告签订了《工程施工协议》双方约定：由原告为被告承包的沈煤集团“三供一业”分离移交供热项目一红阳二矿、三矿生活区一级网工程总承包（二标段）的管网工程进行施工。原告自带施工机械；工程施工为固定单价，双管道按管沟长度每延长米210元/米计算，最终施工价款以乙方(原告）实际完成的工程量结算。供热管线铺设施工完成后，接续管网工程，原告在2019年5月24日又与被告公司的法定代表人**签订了《修路工程合同》约定承包施工范围是：三矿锅炉房至三矿管道路面修复。竣工日期为：2019年6月20日。工程做法：底层要求水稳厚度400mm，沥青面厚度60mm。合同价款:160元/平方米（按实际完成的工程量结算），保修期限为一年。根据原告实际完成的总工程量，被告分别于2019年2月1日给付30万元、2019年7月14日给付30万元、2020年1月22日给付40万元，剩余的1,529,225.00元工程款至今未付。原告曾多次要求与被告进行结算，但总是被以各种理由一次次拖延，虽然承诺在2020年6月底前结清，却始终没有兑现。工程施工结束后，建设单位已经对原告施工的全部工程投入使用，并且也己经超过质保期。被告在施工期间已经违约没有按照施工进度拨付工程款，至今还无理由再继续拖延支付剩余款项，违背了“诚实信用原则”。无奈，原告只好依法提起诉讼，请求人民法院依法做出判决，判令被告立即履行付款义务。

被告辽宁**建筑安装工程有限公司辩称，答辩人就案涉工程已经向被答辩人超额支付工程款，不存在欠付工程款及逾期利息问题，我方多支出案涉工程款项140278.3元，而且原告本人已经作出书面承诺已经结清全部款项。首先，2018年9月28日，答辩人与被答辩人签订《工程施工协议》，约定将沈煤集团”三供一业“分离移交供热项目--红阳二矿、三矿生活区一级网工程总承包（二标段）的工程承包给被答辩人，工程施工内容包括：材料进场卸车、管沟开挖、管道铺设焊接、阀门及补偿器安装、水压试验、二次倒运、管沟回填及施工所需的消耗材料和施工围挡。其中约定的施工单价为210元/米。上述约定中，并未约定被答辩人对路面进行施工，但事实上，针对被答辩人的实际施工量来看，其涉及两个方面，即：道路与管网的施工。下面答辩人就两个方面涉及的工程款展开进行说明：

（1）关于工程所涉的道路施工，因被答辩人施工质量不合格，建设单位委托鉴定机构进行鉴定后，关于道路实际施工长度产生的工程款应为606260.9元，扣除15%税额后，答辩人应向被答辩人给付的道路工程款为515321.7元。

（2）关于工程所涉的管网施工，该工程实际施工长度总计为3900米，但事实上，该工程同时由被答辩人以及案外人胡显浩与案外人康亮共同施工完成，两案外人共计施工2260米（产生的工程款已向二案外人结算完成），被答辩人实际施工长度仅为1640米，按照合同约定的210元/米结算后，答辩人共计应当支付管网的工程款为344400元。两项合计859721.7元。我们已经给付100万元，多余的140278.3元。依据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第八条、第十一条之规定，价款结算应当首先依据合同签订双方之间的约定。没有约定或约定不明的，应当参照相应法律、法规、规章规定，或有权部门发布的计价办法、标准进行计算。其中，双方可以约定固定单价、固定总价、可调价格等三种方式进行工程结算。本案中，答辩人与被答辩人签订《工程施工协议》约定了管网施工210元/米的单价，并同时结合道路施工质量不合格以及实际施工量的鉴定，共计产生工程款计854400元，所涉该款项的结算问题，答辩人已经向被答辩人超额支付100万元，对超额支付的部分，答辩人有权要求被答辩人予以返还，因此，答辩人对此保留诉权。另外，针对已经接收答辩人100万元的事实，被答辩人不仅在起诉书中予以认可，也在2019年2月2日向答辩人出具的《承诺书》以及2020年1月21日向答辩人出具《收条》中予以明确。

被答辩人与被告之间签订的协议是无效合同，并且我方不知情，按照合同相对性原则，该合同不能约束答辩人。《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。首先需要向法庭明确的是，被答辩人在起诉书中主张被告**系答辩人公司的法定代表人一事，系不真实的。本案中，答辩人仅与被答辩人于2018年9月28日签订《工程施工协议》一份。就被答辩人向法庭提交的《修路工程合同》，系案涉被告**与被答辩人签订，其中，案涉的合同条款与及价款均系**与被答辩人双方确定，被答辩人自始对该份合同的内容不知情，就该事实，被告**也向答辩人出具《情况说明及承诺》予以明确。就该份合同而言，如果仍旧涉及其他权利义务，应当属于被答辩人与**之间的法律关系。退一步讲，即便认为答辩人应当承担责任，答辩人也已经履行了关于路面施工的结算义务。综上所述，答辩人已经超额向被答辩人支付了工程款，答辩人不存在任何拖欠工程款的行为，请求贵院依据事实和法律，依法驳回被答辩人的全部诉讼请求，维护答辩人的合法权利。

被告**述称，我与原告量的施工面积是11060平，实际审计9720平，160元/㎡。管道总长8.1km，当时我分了两个标段，当时干这个活，原告实际是干了2850米，我们让被告干工程总长度3900米，原告干了被告公司的1640米。原告多干出来的1210米，是给中达公司干的。原告不应该找**公司要全部欠款。按照合同来说，我包的活，我个人包的全部合同。检查井都是原告干的，但是8100米检查井的钱，不应该由**全部承担。修补地面的活都是原告干的，但是8100米修补地面的钱，不应该由**全部承担。项目部用车，如铲车，挖沟机，这些费用不应该由**承担，应该由中达承担。我不懂什么叫连带责任。关于修补路面沥青60mm，水稳400mm，当初我与原告签的合同，被告**公司确定不知情，这个工程完工以后，审计来审核，原告用沙子和鹅卵石做的水稳不合格，所以工程发包方审计认为不合格就给606260.9元。我等沈阳城市公用集团有限公司供暖分公司给我结算，我再给原告结算。原告起诉的这个数对我个人来说，金额不对，我不承认这个数，但是对于被告**集团来说，金额不对。原告有工程不合格的地方，我不可能给原告这么多钱，工程质保期是两年。

一审经审理查明，2018年9月28日，原告与被告辽宁**建筑安装工程有限公司签订一份《工程施工协议》，原告实行工程承包，自带施工机械进行工程施工，范围包括：材料进场、卸车、管沟开挖，管道铺设焊接、阀门及补偿皿安装、水压试验、二次倒运、管沟回填及施工所需的消耗材料和施工围挡。价款固定价格，双管道接管沟长度210元/米。最终施工价款以原告实际完成工程量结算为准。该份合同有辽宁**建筑安装工程有限公司盖章及**签字。上述工程完工后，2019年5月24日，原告与被告**签订《修路工程合同》，工程名称：道路修缮工程，范围：三矿锅炉房至三矿管道路面修复。合同价款：160元/平方米（按实际完成工程量结算）。此合同被告**签字。上述工程完工后，2021年1月10日被告**与原告签署工程结算单一份，对原告所施工完成的各项工程数量、单价，全额进行了结算。写明合同总价款2529225元，公司已付款1000000元，余款1529225元，已支付的1000000元分别是2019年2月1日由**支付30万元，2019年7月14日**支付30万元，2020年1月22日被告辽宁**建筑安装工程有限公司支付40万元。2018年9月28日被告辽宁**建筑安装工程有限公司与被告**签订一份《公司内部单位项目承包协议》。协议中被告辽宁**建筑安装工程有限公司为承包人，被告**为实际施工人。该协议中双方所涉工程为沈煤集团：“三供一业”分离移交供热项目——红阳二矿、三矿生活区一级网工程并承包（二标段）同原告和被告辽宁**建筑安装工程有限公司所签订的《工程施工协议》属同一工程。另外，在被告辽宁**建筑安装工程有限公司向本院提供的情况说明及承诺、转款说明中明确写明：路面修复及施工是被告**私自与***签订的施工合同，涉及道路修复工程款是辽宁**建筑安装工程有限公司针对我（**）个人结算，再由我（**）个人与***进行结算。涉及道路施工所欠款由我（**）个人承担，与辽宁**建筑安装工程有限公司无关。

一审法院认为，承包人因转包，违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。本案中被告**无建筑企业资质，系挂靠在辽宁**建筑安装工程有限公司，该涉案工程承包人为被告辽宁**建筑安装工程有限公司，其与原告所签合同属于承包人将工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。另外，在被告辽宁**建筑安装工程有限公司向本院提供的**情况说明及承诺中，涉案工程（二标段），路面修复施工，**称是其个人行为，涉及路面修复工程款是辽宁**建筑安装工程有限公司针对我（**）个人结算，再由我（**）个人与***结算。这恰好证明路面修复工程也是案涉工程，其承包结算均为被告辽宁**建筑安装工程有限公司。而所涉及工程款应由辽宁**建筑安装工程有限公司支付，**的承诺是其与公司之间的内部的事，公司可依约与**结算。被告公司所付100万中，**转款说明已明确有30万是路面工程的施工款，而且被告公司向本院提供的审计报告中市政工程部分明确写明有沥青路面和结构层。本案中原告与被告**就完成工程的数量、金额已结算。故本院依据相关法律规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。所以本院对于被告所述的按照审计计算的意见不予支持。被告**为工程的实际承包者，由于自身没有资质挂靠在被告辽宁**建筑安装工程有限公司，故本案被告**应负给付尚欠1529225元工程款的责任。被告辽宁**建筑安装工程有限公司收取管理费用，并将自身资质予以出借，故在本案中对于给付尚欠工程款应负连带责任。

一审判决：一、被告**给付原告***工程款1529225元，于判判决书生效后十日内付清。二、被告**承担欠款期间利息，以1529225为基数，从2021年1月20日起至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算，连同本金一并支付原告。三、被告辽宁**建筑安装工程有限公司对上述条款承担连带给付责任。四、驳回原、被告其他诉讼请求。案件受理费18944元，保全费5000元，均由被告**负担，被告辽宁**建筑安装工程有限公司负连带给付责任。

本院二审期间，上诉人提供招标公告，拟证明案涉工程共分成三个标段，其中第二标段为上诉人，第三标段为中达公司。设计施工总承包合同（二标段），拟证明上诉人仅承包二标段施工工程。合同协议书，拟证明中达公司承包了该工程三标段，上述三份证据共同证明被上诉人***与**之间就路面恢复的工程量并不完全属于我方施工范围，其中的三标段为中达公司的，该证据进一步证明***主张的工程款不能全部向我方主张。工程施工协议书，拟证明我方承包的二标段管网部分的施工2260米系由案外人胡显昊施工，被上诉人***主张的管网施工的全部工程量不属实，应该扣掉胡显昊的施工量。

***质证意见：一审时法官要求上诉人提交过，但是上诉人没有提交，该证据不是新证据，不能在二审中作为新证据使用。**作为上诉人的项目经理，其行为是代表上诉人公司。证据一是网上公告，真实性无法确认，与我们干活儿没有直接联系。工程发包给谁我不清楚，我就按上诉人项目经理**的指示干活，**让我施工不是按照图纸，我们没有图纸，除了管网路面还让我们干了路面上其他活儿。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案焦点一是欠付工程款数额。二是上诉人应否承担连带给付责任。对此，本院认定如下：

上诉人提出被上诉人***完成的道路、管网施工工程款合计859721.7元，上诉人已向被上诉人支付100万元，且被上诉人***于2019年2月2日向上诉人出具承诺书以及2020年1月21日出具收条也可以佐证案涉工程款已经结清的事实。经查，2018年9月28日，上诉人与被上诉人签订一份《工程施工协议》，被上诉人承包施工管沟工程，最终施工价款以实际完成工程量结算为准。该份合同有辽宁**建筑安装工程有限公司盖章及**签字。上述工程完工后，2019年5月24日，被上诉人与**签订《修路工程合同》，工程名称：道路修缮工程，范围：三矿锅炉房至三矿管道路面修复。合同价款：160元/平方米（按实际完成工程量结算）。此合同**签字。上述工程完工后，2021年1月10日**作为上诉人项目部负责人与被上诉人签署工程结算单一份，对被上诉人所施工完成的各项工程数量、单价，金额进行了结算。写明合同总价款2529225元，公司已付款1000000元，余款1529225元。上诉人认为被上诉人施工工程量不足及施工质量存在问题，对工程欠款提出的上诉请求，因其现提供的证据，无法认定其上述主张成立。上诉人提出的承诺书以及收条，从内容体现的是管沟工程，而本案被上诉人主张的尚欠款中还包括路面工程的尚欠款，故其该主张不能成立。一审法院认定**为工程的实际承包者，由于自身没有资质挂靠在上诉人公司，并判令其承担给付工程款责任，其并未提出上诉，视为其同意一审判决。上诉人对其与**之间的法律关系并未提出异议，且目前没有证据证明上诉人已经与**结算并支付完毕，一审法院判令上诉人承担连带给付责任可以维持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18944元，由辽宁**建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　倩

审判员　孙菁蔓

审判员　陈　铮

二〇二一年十一月八日

书记员　孙　芮

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。