葫芦岛通宝房地产开发有限公司、沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）辽14民终354号

上诉人（原审被告、反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司因与被上诉人（原审原告、反诉被告）沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司建设工程施工合同纠纷一案，绥中县人民法院于2018年5月31日作出（2017）辽1421民初2007号民事判决，葫芦岛通宝房地产开发有限公司不服上述判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月20日作出（2018）辽14民终1882号民事裁定，撤销绥中县人民法院（2017）辽1421民初2007号民事判决，发回重审。该院重审后，于2020年12月16日作出（2019）辽1421民初1128号民事判决，葫芦岛通宝房地产开发有限公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人葫芦岛通宝房地产开发有限公司的委托诉讼代理人刘涛、王丽新；被上诉人沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司的委托诉讼代理人刘艳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

葫芦岛通宝房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销（2019）辽1421民初1128号民事判决,依法改判或发回绥中县人民法院重审。2、本案相关上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院审判程序严重违法、认定事实不清、适用法律错误,裁判依据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，上诉人认为,司法鉴定机构接受鉴定委托的,应根据案件涉及的断桥铝修复工艺专业组成鉴定组。司法鉴定机构应指定或选择二名以上鉴定人共同进行鉴定。在庭审过程中,鉴定人出庭进行说明,在被询问的过程中,表示自己擅长各个领域资产评估,但未表明自己专长、专业范围,故意避开了申请人方发问的是否精通断桥铝合金楼窗修复的评估,且鉴定机构的规模通过国家工商公示信息上显示,鉴定人本人即为公司法定代表人,参保人数仅有4人,并非鉴定人庭审所述9名评估鉴定师。显而易见的表明鉴定人、鉴定机构并不具备鉴定断桥铝修复价值鉴定的相应资格,据此,上诉人认为辽宁海馨资产与土地房地产评估有限责任公司鉴定人员资格存在瑕疵,鉴定程序违法。鉴定人出具的鉴定意见明显依据不足。鉴定人杨某在出庭时回答到,案涉的三家询价机构只是通过网络和随意走访而找到三家公司,在不明确三家公司是在工商登记部门备案过、公司是否真实存在、公司规模、员工数额、经营范围以及是否具有断桥铝合金门窗组角注胶的修复能力资质,是否操作熟练这项工艺,三家机构均未亲临涉案楼窗的现场,仅凭口头询问答复计算出修复费用提供给鉴定人,没有精确的来源和依据,没有说明型材和修复工艺,具体修复是打孔重新注胶还是四周涂抹,均没有明确。鉴定人径行采用三家简单计算告知的结果取平均值潦草出具鉴定结论,存在严重缺陷。在其提交的评估思路中三家公司写出“质量需经相关部门检测,如达不到相关标准,需再次重新修复”,这种评估思路得出的案涉楼窗总修复费用47000元数额缺乏准确的事实依据,鉴定方法含有重大缺陷,鉴定意见明显依据不足。而一审法院对上诉人提出的重新鉴定申请未予准许,应属于程序违法。二、一审法院判令上诉人支付工程款1091747.35元（含签证单工程款、搬运费计57549.7元）及违约金、质保金于法无据、认定事实不清、适用法律错误。1、上诉人与被上诉人于2014年8月18日签订了鑫阳金园建筑工程合同,施工范围:4-7#、18#、194楼断桥铝合金门、窗制作、安装调试。承包方式为:包工、包料、制作、安装、结算方式以实际发生量结算,完工后按GB50500-2008国家标准进行洞口面积的竣工结算,但双方未进行结算。虽案件审理过程中,被上诉人对案涉争议工程申请了司法鉴定,但上诉人前期系秉承友好合作的理念,为了保证工程顺利进行,先后支付给被上诉人工程款。被上诉人在合同履行、施工过程中,严重违反施工要求,未达到《住宅装饰装修工程规范》、《建筑装饰装修工程质量验收规范》的标准,导致施工质量严重不符合建筑施工标准,80%门窗存在漏水现象。在7+楼具备安装条件时，被上诉人迟迟未能入场进行施工,严重影响了其他工程队的施工进度,并通知上诉人门窗的安装要求有所改变。因此,7#楼的程序改变，完全是被上诉人原因,扩大工程量部分应由其自行承担,不应判令上诉方支付工程款。整体工程因被上诉方违约,整体工期延误一年半之久,给上诉人也造成了重大经济损失,一审法院却认定上诉人未守约,否认被上诉人的违约，判令上诉人承担违约民事责任,支付被上诉人工程款1091747.35元属于事实认定错误,适用法律错误。2、在司法鉴定书鉴定结果总额中,含有57549.7元属于供委托人判断使用项,分别对应2015年8月28日的工程签证单17549.7元及2016年5月14日工程签证单40000元,其中对于8月28日签证单上,建设单位的意见是根据现场情况同意改为膨胀螺栓固定,内外打密封胶,费用预算审定,并未认可该费用由建设单位承担,同时结合膨胀螺栓固定,与拉片固定的工艺二者的繁琐程度、成本相比并无显著差异,由拉片固定改为膨胀螺栓固定属于技术变更,变更原因是原告工期延误,耽搁土建部分的工程,因此,首先完成窗口土建部分收口,在此情况下只能采用螺栓方式固定窗框,该变更并不引起造价变更。工程造价鉴定时,也未将以拉杆方式固定窗框的造价进行扣除,因此,总价不应将变更金额重新计算。对于2016年5月14日的签证,甲方的代表意见也是由工人进行搬运,并未涉及费用承担事宜。而且当时由人工进行搬运,原因是被上诉人工期拖延,在楼基本完工升降梯已经按照整体进度拆除的情况下,4号楼,7号楼的玻璃仍未安装完毕。因此,为将玻璃运至具体施工的地点采用人工方式搬运,造成该结果并非上诉人原因所致,而不是由于被上诉人工期延误造成的,监理会议记录充分显示出被上诉人工期延误情形。因此该两笔费用不应由上诉人承担,应在工程款总额中予以扣除,一审法院认定不应归责被上诉人,认定两笔款项应作为工程款组成部分,未予扣除,属于事实认定不清,裁判依据不足。3、上诉人在履行合同过程中,并不存在违约行为,本案产生纠纷的原因,究其根本系被上诉人施工进度度缓慢,无法与工地整体工程进度相合,工期延误且提供的楼窗不符合合同约定。在使用过程中,被上诉人安装的门窗多次多户均有漏水现象,在合同整体来说,被上诉人应提供合格产品,进行正确安装,但现有证据以及大连产品质量检验验检测研究院有限公司出具的报告（所有窗扇内侧组角注胶不良,外侧无注胶孔,型材组角未注胶）可确定被上诉人提供的窗户存在注胶不合格的情况,也是导致漏水的原因,彰显出其所提供的产品在实践检验后,存在严重质量问题,针对被上诉人的违约行为,上诉人享有先履行抗辩权,要求其提供质量合格产品,或进行修复、弥补后再行付款。一审法院径行认定上诉人存在违约行为,否认被上诉人的违约行为,判令退回质保金并以956877.56元为基数,按日万分之一标准向被上诉人支付自2017年6月6日始至2020年1月27日止的违约金于法无据,属于事实认定不清,适用法律错误。三、一审法院未支持上诉人的反诉请求,并采信了鉴定报告中的47000元修复费用,以此认定上诉人反诉请求中的全部损失,存在事实认定不清,裁判依据不足。上诉人的反诉请求分为：工期延误违约金、实际支付的维修费、将楼窗修复至符合合同标准所需要修复的费用三项。1、50万元的工期延误违约金是基于双方间的合同第一款第八项的规定,因乙方（被上诉人）原因致使工程停工,工期延误,每延误一天,罚1000元。上诉人发出的工作联系函（2015年10月4日）已催促过反诉被告,50万元的起止期限是2016年4月20日至6月10日,合情合理,有理有据。因此被上诉人应按合同约定支付上诉人违约金50万元。2、关于已经实际产生支出的维修款合计142512元,我方提交了保修单、现金支付凭证、银行转账凭证等,因原告（反诉被告）提供的楼窗注胶不合格致使业主报修,我方维修,修缮楼窗支付和产生的系列款项,双方均予以认可,修复仍在质保期间内,上诉人多次要求被上诉人进行修复,但因其怠于履行自己义务,我方为了避免扩大损失,平息业主情绪,主动请缨对不符合标准、存在质量问题的楼窗进行修复,进而产生合理必要的维修费用,被上诉人应予支付。3、关于要求被上诉人赔偿将楼窗修复至符合合同标准所需要修复的费用,鉴定机构辽宁海馨资产与土地房地产评估有限责任公司的鉴定人不具备鉴定资格,出具的鉴定意见明显不足,对于鉴定机构出具的鉴定结论却被法院采纳,以此来认定被上诉人应支付漏窗安装不符合标准造成的维修费用仅为47000元。一审法院将楼窗质量不合格产生的一系列其他损失予以否定,则无疑是脱离事实和法律,将楼窗的漏水、质量问题进行片面、扭曲式理解,不仅转嫁了被上诉人应尽的修复、赔偿责任,损害上诉人合法权益,也违背最大诚信原则,动摇了建筑行业赖以存续的基石。四、一审法院判决上诉人负担工程造价鉴定费109100元依据不足,适用法律错误。该鉴定费实属双方当事人维护自身合法权益,明确工程量及工程造价、权利与责任的依据,被上诉人单方制作决算单,制作前并未与上诉人进行过工程量核对,该决算单制作后也未告知过上诉人,因此无论是工程价款的计算依据还是最终的计算结果,都没有确切的科学依据。国务院《诉讼费用缴纳办法》第29条诉讼费用由败诉方负担,胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额,共同诉讼当事人败诉的,人民法院根据其对诉讼标的的利害关系,决定当事人各自负担的诉讼费用数额。根据诉讼相关费用承担责任主体的规定本意,此笔鉴定费用不应由上诉人负担,本案不符合上述29条之规定的败诉情形。综上，一审法院判决依据不足,明显违反法律的公平公正原则,损害了上诉人的利益。请二审法院依法对本案进行改判或发回重审。

沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司辩称，一审法院判决程序合法,事实清楚,适用法律正确。一、审法院未准予上诉人的重新鉴定申请,程序合法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条,本次鉴定不存需要重新鉴定的情形。1、鉴定机构辽宁海馨资产与土地房地产评估有限责任公司具有司法鉴定资质、具备鉴定的资格,并且本次鉴定2名鉴定人员共同进行鉴定并签名,鉴定人本人是否为法人,以及鉴定机构的参保人数的多少并不是审查鉴定机构资格的范畴。2、鉴定人的鉴定意见依据充分,鉴定书的内容符合法律规定。鉴定人杨某出庭接受了上诉人的询问,介绍了鉴定的过程,在走访三家维修公司的基础上,通过现场调查,对鉴定对象进行查看记录,对收集的评估资料进行必要的分析、归纳和整理得出的材料作为评定估算的依据,之后再恰当选择资产评估方法并根据业务需要及时补充收集相关的信息,进行综合分析之后,形成资产评估结论,并非上诉人所述为三家公司报价的简单平均值。庭审中,法庭通过查看鉴定书、询问鉴定人,详细的了解鉴定的过程,鉴定人的资质等情况确定后作为案件的依据,并非只是程序的审查。所以,该份鉴定合法有效,一审法院不同意上诉人的重新鉴定申请合法。二、一审法院判令上诉人支付工程款1091747.35元以及违约金、质保金证据确凿、事实清楚,适用法律正确。1、涉案工程全部竣工验收合格并已经交付使用,说明涉案6栋楼质量符合合同以及法律规定,质保期内窗户的偶发漏水现象,答辩人都已经及时的予以维修完毕。7#楼程序变化是上诉人自己的变更,与答辩人无关。而7#楼施工的滞后，一是施工现场不符合施工条件，楼体施工没有结束，二是因为上诉人没有按时给付已经施工完毕的4栋楼的工程款,因为案涉工程为进度给款,单体楼算,答辩人于2015年6月6日之前完成了除4#和7#的其他4栋楼的主框安装,但上诉人在2015年7月15日才第一次打款,上诉人的违约在先。合同的第八条第8项也约定:由于甲方原因致使工程停工,工期顺延。所以,一审法院判定上诉人给付工程款1091747.35元事实清楚,证据确凿。2、关于2015年8月28日的17549.7元现场签证单,该签证单的申请签证内容清楚写明:根据甲方要求7#楼窗口先进行抹灰收口现每平米增加13.7元。签证单上建设单位即上诉人签字确认。所以从每平米增加13.7元的表述来看,不存在重复计算的问题,至于更改程序原因为甲方要求。2016年5月14日的40000元的现场签证单,签证单上写明现场签证原因和金额，上诉人给予签字并盖章,表明对此费用认可,同时也证明造成此笔费用并非答辩人的责任。所以，一审法院认定两笔费用作为工程款的一部分于法有据。3、上诉人不按照合同约定支付工程款,违约在先。答辩人由于资金问题多次发函申请工程款,由于上诉人现场不符合施工条件和延迟支付工程款也给答辩人带来不小损失,同时根据合同甲方原因,工期应当顺延。在质保期内,答辩人对于上诉人提出的问题均已经维修完毕,质保期满上诉人应该返还质保金和支付违约金,一审认定事实清楚。三、一审法院未支持上诉人的反诉请求,采信鉴定报告的47000元的修复费用,事实认定清楚,证据确凿。1、上诉人未按期付款,答辩人主张先履行抗辩权,实属正常。合同的第八条第8项也约定:由于甲方原因致使工程停工,工期顺延,所以上诉人主张工期延误违约金于法无据。2、上诉人称支付了维修费用,但是并没有提供合同以及发票证明,对于一审庭审提供的现金支付凭证等证据均有瑕疵前后矛盾我方都不认可。鉴定机构为有资质的机构,一审采纳该证据合理合法。四、一审法院判决上诉人负担工程造价的鉴定费109100元适用法律正确。在案涉工程的施工过程中,每个工程节点都有工程确认单,工程确认单上记载工程内容、质量情况,在最后施工完毕后的确认单上表明断桥门窗面积,每个确认单上都有施工单位、监理单位和建设单位签字确认,该确认单上的所有内容可以作为竣工验收的证据,答辩人根据合同规定并且依据该确认单和施工过程中的其他材料中请验收和结算,上诉人以种种借口不给验收和结算。在诉讼中,答辩人只能申请鉴定以维护自身的合法权益,而鉴定结果和答辩人的诉求基本一致,由于上诉人的违约行为,才造成答辩人不得不申请鉴定,对于鉴定的该笔费用理应由上诉人承担,符合《诉讼费缴费办法》第29条的规定。综上,一审法院判决事实清楚,适用法律正确,上诉人滥用法律权利,浪费司法资源,恶意拖延时间以达到不给付工程款的目的,恳请二审法院驳回上诉,维持原判。

原告（反诉被告）沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求被告给付拖欠的工程款1099717.73元；2、请求被告给付违约金33000元（2016年8月5日到2017年6月5日）；3、请求被告给付玻璃搬运费40000.00元；4、由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年8月18日，原告和被告签订了建筑安装合同一份，合同就位于辽宁省绥中县的断桥铝合金门窗工程作出了约定，并约定合同总价款为3627193.75元。合同签订后，在施工过程中，7#楼每平米增加了13.7元，故工程款增加18316.38元。原告按照合同的约定竣工并经过验收合格并交付使用。但是，被告至今还拖欠1099717.73元工程款没有给付，所以应按照合同的约定给付违约金33000.00元。另外施工过程中，由于被告的原因产生了40000元的玻璃搬运费。以上各种款项总计1172717.73元，请求法院给予判决。诉讼过程中原告变更诉讼请求，主张拖欠的工程款变更为1138747.35元、违约金变更为188057.9元（自2016年8月5日计算至2020年11月27日）、签证费17549.70元、玻璃搬运费40000元，以上各项金额总计为1384354.95元；同时，由被告承担本案的诉讼费和鉴定费，鉴定费金额为109100元。被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司辩称：一、关于判令答辩人拖欠工程款1099717.73元、违约金33000元、玻璃搬运费40000元之诉讼请求，于法无据，应予驳回。1、2014年8月18日，答辩人与被答辩人签订了鑫阳金园建筑工程合同。施工范围：4-7#、18#、19#楼断桥铝合金门、窗发制作、安装、调试。承包方式：包工、包料、制作、安装。结算方式以实际发生量结算，完工后按GB50500-2008国家标准进行洞口面积的竣工结算。但双方至今未进行结算。因此，在本案工程洞口面积未进行确定的前提下，被答辩人请求工程款尚无依据，依法应予驳回。2、被答辩人请求7#楼工程增加款18316.38元于法无据。因为在施工进度中，被答辩应严格工程进度进行施工，在7#楼具备安装条件时，答辩人多次发函督促被答辩人进场施工，但被答辩人却迟迟未能入场进行施工，严重影响了其他工程队的施工进度。为了保证整体工程的进度，答辩人只能要求其他施工单位先行施工，并通知答辩人门窗的安装要求有所改变。因此，造成7#楼按照程序的改变，完全是答辩人的原因所造成，该扩大的工程量应由其自行承担。3、答辩人不存在违约的情形。答辩人在与被答辩人签订合同后，2014年12月份部分楼房已经具备断桥铝门窗安装条件，原告多次发函催促被答辩人进行施工，但被答辩人却迟迟不能入场。在入场后仅有几名工人进行施工，严重影响了整体工程的进度。其中，4、5、6、7，18、19号楼，被答辩人应同时进场施工，但被答辩人只进场部分楼房，并且被答辩人并没有向答辩人上报完成工程量报表，亦未按照答辩人的要求完成施工任务，但答辩人秉承友好合作的理念，为了保证工程的顺利进行，还是先后支付给被答辩人工程款2498648.46元。因后期答辩人发现被答辩人施工的断桥铝门窗不符合合同约定的国家标准，且其在施工过程中不符合施工要求，施工质量严重不符合国家施工要求，答辩人多次发函要求被答辩人进行整改、修复及更换，但被答辩人至今未履行，其行为已经严重违约，而答辩人根本不存在违约的情形。4、关于被答辩人请求玻璃搬运费40000元的问题。因为被答辩人施工人员少，当时只有几个人在施工，在其玻璃运到施工场地后，并且施工的楼房完全具有安装条件，且答辩人多次催告其将玻璃搬运到楼上，进行玻璃安装，但答辩人不予理睬，未有任何积极的行动，导致在第三方将施工电梯撤走时仍未将玻璃运送到楼上，导致后期用人工将玻璃运送到楼上，产生的人工费后果是因被答辩人自身的原因所造成，人工费用应由其自行承担。二、根据被答辩人的实际履行情况，被答辩人并未按照合同约定履行施工合同，其中断桥铝门窗质量、施工质量、未按工程进度施工等方面存在严重违约情形，给答辩人造成重大经济损失。具体违约情况总结如下：1、被答辩人提供的断桥铝门窗的质量不符合合同约定的标准，被答辩人提供的三性检测报告是虚假的。答辩人申请法院委托有关部门对断桥铝门窗的质量进行司法鉴定。2、被答辩人在施工过程中，安装严重违反施工要求，未达到《住宅装饰装修工程规范》（GB50327-2001）、《建筑装饰装修工程质量验收规范》（GB50210-2001）的标准，导致施工质量严重不符合建筑施工标准，80%的门窗存在漏水现象。故答辩人申请对施工质量进行鉴定。3、答辩人逾期进场施工。且施工人员只有几名，严重影响工程进度，导致整体工程延误。答辩人多次发函给被答辩人，但被答辩人却以各种理由推诿,造成整体工程延期一年多，给答辩人造成重大经济损失。依据合同约定，其依法应赔偿答辩人经济损失。4、答辩人多次与被答辩人协商，解决断桥铝门窗的质量不合格问题，要求其予以更换。多次协商解决被答辩人在安装过程中的瑕疵问题，要求其进行维修，解决门窗漏水情况。但被答辩人拒绝履行更换、返工维修义务。为了维护小区业主的利益，答辩人委托其他公司进行维修，产生维修等费用，被答辩人应依法赔偿给答辩人。综上所述，被答辩人的诉讼请求无事实与法律依据，请法庭依法驳回。

被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司向一审法院提交反诉请求：1、请求法院判令被反诉人赔偿反诉人工期延误、人员误工等经济损失50万元；2、本案本诉与反诉的诉讼费用由被反诉人承担。事实和理由：2014年8月18日，反诉人与被反诉人签订了鑫阳金园建筑工程合同。施工范围4-7#、18#、19#楼断桥铝合金门窗制作、安装、调试。承包方式：包工、包料、制作、安装。工期：2014年8月18日至2015年6月30日。在合同履行过程中，被反诉人提供的断桥铝合金材料存在质量问题，铝型材角接缝处没有钻孔、注密封树脂胶做防水处理，未达到辽沈丽格样角窗标准，并且在施工安装过程中，未将框与墙体接缝用发泡胶封严，导致漏水现象严重。反诉人多次与被反诉人联系，多次发函，要求被反诉人进行整改维修，但被反诉人迟迟未进行维修。其次，在签订合同后，被反诉人迟迟未进场进行门窗安装，并且被反诉人在进场后安装进度明显滞后于工程整体进度。反诉人本着友好合作的目的，多次发函与被反诉人沟通，督促被反诉人能及时整改，以保证在工期内顺利完工。但被反诉人却无动于衷，严重影响了工程进度，导致工期延误。由于被反诉人的过错导致工期延误的同时，亦给反诉人造成了人员误工等经济损失。综上，反诉人认为由于被反诉人的严重违约行为给反诉人造成了严重的经济损失，反诉人为了维护自己的合法权益，特依法提出反诉请求，请求法院依法支持反诉人的诉求。

一审法院认定事实：2014年8月18日，原告（反诉被告）沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司与被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司签订了一份《鑫阳金园4-7#、18#、19#楼断桥铝合金门窗工程合同书》，合同约定：“工程名称：鑫阳金园4-7#、18#、19#楼断桥铝合金门窗工程。施工范围：4-7#、18#、19#楼断桥铝合金门、窗制作、安装、调试；承包方式：包工、包料（不含纱窗）、制作、安装。工程总造价约3627193.75元，以现场实际发生量结算，完工后按GB5055-2008国家标准进行洞口面积的竣工结算。付款方式：（1）窗框安装后付工程总造价的30%；（2）扇、五金件安装完成后，付工程总造价的30%；（3）玻璃全部封闭完成后付工程总造价的20%；（4）工程竣工验收合格办理结算后，支付到合同结算价款的95%；（5）预留5%的合同结算价款作为工程保修金（竣工验收合格之日算起，第一年付3%，第二年付2%）。甲方责任：甲方负责协调向乙方提供现有的马道，脚手架、垂直运输、安装基准线、工作空间等施工条件；在整个工程施工期间，甲方应负责为整个工程的实施提供现有必要的大型施工垂直运输机械，包括各类塔吊、起重机、提升架、外用电梯等，并负责协调乙方与其他施工工序的交叉配合关系；还应提供相应的门窗和安装材料的存放保管场地以及40米以内电源、安装人员暂舍等；甲方应在收到乙方的竣工结算文件后30日内给予结算。甲方严格按照付款方式付款，如有违约，延期支付的货款按日万分之一付给乙方违约金”。合同签订后双方开始履行，履行过程中，原告（反诉被告）沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司向被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司支付工程款2,498,648.46元。 另查明，应原告（反诉被告）沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司申请，经葫芦岛市中级人民法院委托辽宁兴连工程造价咨询有限公司，对诉争工程鉴定，鉴定结果工程款总额3,637,395.81元。其中，2015年8月28日工程签证单17,549.70元；2016年5月14日工程签证单40,000.00元。另查明，经被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司申请，葫芦岛市中级人民法院委托大连产品质量检验检测研究院有限公司对诉争门窗是否符合合同标准进行鉴定，结论为：1、现场抽取作为鉴定样品的2樘铝合金门窗每个开启扇处均留有一处排水管，符合使用要求；2、现场抽取作为鉴定样品的2樘铝合金窗组角注胶不符合合同约定的标准。另查明，经被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产有限公司申请，葫芦岛市中级人民法院委托，辽宁海馨资产与土地房地产评估有限责任公司对诉争的不合格注胶修复费用进行鉴定，修复费用为47,000.00元。

一审法院认为，原被告之间《鑫阳金园4-7#、18#、19#楼断桥铝合金门窗工程合同书》出自双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性、效力性规定，不违反公序良俗，为有效合同。原告（反诉被告）沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司已将承揽的成果交付被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司使用，被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司未按合同书约定与原告（反诉被告）沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司进行结算及支付工程款，属于违约行为，依法应承担民事责任。经鉴定，双方争议工程总造价为3,637,395.81元，扣除已付工程款2,498,648.46元后，被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司应向原告（反诉被告）沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司支付工程款1,138,747.35元（含质保金），原告（反诉被告）沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司在安装断桥铝门窗时存在质量问题，对该质量问题的修复费用47,000.00元应在质保金中予以扣除。被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司拒付工程款的行为属违约行为，应向原告（反诉被告）沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司按合同约定支付违约金，以扣除质保金后的工程款为基数计算。原告（反诉被告）沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司未向本院提交证据证明已向被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司提交了结算单，且原告（反诉被告）沈阳嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司自行制作的结算单日期为2016年7月20日,非工程的验收日期2016年7月5日，因此，无法确定被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司的违约日期。一审法院确定被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司向原告（反诉被告）沈阳嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司支付违约金的日期为原告（反诉被告）沈阳嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司向法院提起诉讼之日。被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司抗辩称，7#楼现场签证单所载的工程款17,549.70元、玻璃搬运费签证单所载的40,000.00元不应由其承担。因7号楼现场签证单是因为被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司临时变更断桥铝门窗固定方式而增加的费用，应视为双方工程量的一部分；玻璃搬运费的签证单是因为4号楼、7号楼垂直运输设备拆除，无法机械运输玻璃而需人工运输而产生的费用，该费用虽被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司不予认可，但因其存在未按合同约定及时向原告（反诉被告）沈阳嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司支付工程进度款的情形，导致工期延误的责任不能归责于原告。因此，该笔费用亦应作为工程款的组成部分，由被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司向原告（反诉被告）沈阳嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司给付。被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司反诉原告（反诉被告）沈阳嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司赔偿工期延误、人员误工等经济损失费500,000.00元之请求，无充分证据证明，不予支持。另，因被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司不能举证证明鉴定机构辽宁海馨资产与土地房地产评估有限责任公司关于案涉断桥铝合金楼窗修复费用的评估结论错误，故对其重新鉴定案涉工程修复费用的申请，不予支持。综上，原被告合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定，判决：一、被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司给付原告（反诉被告）沈阳嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司工程款1,091,747.35元（已扣除维修费47,000.00元），以剩余工工程款1,138,747.35元减去质保金金额（工程款总额3,637,395.81元的5%），即956,877.56元为基数，按日万分之一标准向原告（反诉被告）沈阳嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司支付自2017年6月6日始至2020年11月27日止的违约金。二、被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司向原告（反诉被告）沈阳嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司支付鉴定费109,100.00元。三、原告（反诉被告）沈阳嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司向被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司支付鉴定费27,800.00元。四、驳回被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司的反诉请求。上述款项均于本判决生效后十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17,259.00元，邮寄费80.00元，由原告（反诉被告）沈阳嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司负担13,871.00元，被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司负担3,468.00元；反诉费8,800.00元，由原告（反诉被告）沈阳嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司负担880.00元，被告（反诉原告）葫芦岛通宝房地产开发有限公司付担7,920.00元。 本院二审审理期间,上诉人葫芦岛通宝房地产开发有限公司提交5份证据和一份鉴定申请书，欲证明一审时鉴定机构出具的鉴定意见依据明显不足，走访询价事实根本不存在，如果在市场上正常询价都不可能出具4万多的修复费用。其中，证据1提交葫芦岛市凌云塑钢门窗有限公司工商信息两页、工商注册地址相应的照片，该公司在2003年8月12日已经吊销，其实际也不再经营；证据2鹏程门窗也是处于吊销倒闭状态中，在百度地图上能查到公司的地址，但该地址上确没有经营实体，邻居也反映该公司早已倒闭；证据3雅新断桥门窗经营实体的门牌照片及与雅新经营人员现场谈话录音；证据4辽宁鹤幕墙装饰工程有限公司的关于注胶报价，每平方米35元，本案报价总数应是305133.15元）；证据5绥中县高台堡镇金盾铝塑门窗加工厂的注胶报价单，每平方米33元，本案修复报价总数应是287696.97元。被上诉人发表质证意见为：对上诉人提供的证据真实性、关联性及证明目的均不予认可，对于证据1凌云门窗公司，公司吊销不代表公司倒闭，公司只有注销才代表公司解散，该公司是具有相关资质的；证据2鹏程门窗，上诉人称该门窗目前吊销也是不代表公司解散，且百度地图的地址和实际经营地址不一致，也符合目前的实际状况；证据3雅新门窗证据及与现场工人的对话，现场工人的答复并不代表雅新门窗的最终答复，现场工人不一定了解全部情况，在书面对话体现出工人要请示领导，所以该证据不代表雅新公司不能做该工程；证据4、5报价单真实性不认可，该两个报价单我方无法确认对方的公司的全部情况，所以在不了解公司的情况下对其真实性不认可。根据评估报告的过程和实施情况显示评估的程序，其中包括编制资产评估计划、进行评估现场调查、收集整理评估资料、评定估算形成结论、编制评估报告，说明进行现场调查评估只是评估过程的一部分，其中还有收集整理相关资料，运用相关评估方法，所以上诉人提交的该组证据不能真实的反映这个鉴定过程，也不是否认评估报告的理由。本院查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点：1、上诉人葫芦岛通宝房地产开发有限公司对案涉的断桥铝合金楼窗的组角注胶修复费用申请重新鉴定是否准许；2、原审判决上诉人葫芦岛通宝房地产开发有限公司支付被上诉人沈阳嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司工程款956,877.56元及相应违约金是否有事实依据；3、鉴定费109100元应如何负担。根据《最高人民法院》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。经查，本案在一审法院审理期间，双方通过选定鉴定机构的方式经法院委托辽宁海馨资产与土地房地产评估有限责任公司对诉争的不合格注胶修复费用进行鉴定。辽宁海馨资产与土地房地产评估有限责任公司及其鉴定人具有相应的资产评估资质，评估过程中对凌云塑钢窗厂、雅新门窗公司进行现场询价，对葫芦岛鹏程门窗公司进行电话询价，后取三家不同塑钢窗厂报价的平均数得出的鉴定意见，本院认为，该鉴定程序合法，鉴定意见不存在明显依据不足的情形，原审判决采信该鉴定意见并无不当。而上诉人葫芦岛通宝房地产开发有限公司提交的5份证据有两份为网上查询的信息，且仅依据两个单位的注胶报价不足以证明辽宁海馨资产与土地房地产评估有限责任公司出具的鉴定意见不能作为证据使用，故本院对上诉人葫芦岛通宝房地产开发有限公司申请对案涉的断桥铝合金楼窗的组角注胶修复费用重新鉴定不予准许。因双方签订的《鑫阳金园4-7#、18#、19#楼断桥铝合金门窗工程合同书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，为有效合同。故双方应按合同约定享有权利，履行义务，原审法院依据鉴定结论认定的工程款证据充分，葫芦岛通宝房地产开发有限公司未按合同书约定履行支付工程款义务，属于违约行为，依法应承担民事责任。关于鉴定费负担一节，因葫芦岛通宝房地产开发有限公司负有给付工程款责任，应由其负担鉴定费用。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17259.00元，由葫芦岛通宝房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　朱俊芬 审判员　　牛广兴 审判员　　焦　娇

法官助理吕彬 书记员时玉明