葫芦岛通宝房地产开发有限公司、沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

辽宁省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2021）辽民申5599号 再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：葫芦岛通宝房地产开发有限公司。住所地：辽宁省绥中县绥中镇新兴街。 法定代表人：**，该公司执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：**，男，该公司员工。 被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司。住所地：辽宁省沈阳市苏家屯区临湖街道办事处前谟家堡村。 法定代表人：**，该公司总经理。 再审申请人葫芦岛通宝房地产开发有限公司因与被申请人沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省葫芦岛市中级人民法院(2021)辽14民终354号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 葫芦岛通宝房地产开发有限公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形，请求撤销原审判决，依法再审本案。事实与理由：一、原二审法院认为鉴定程序合法，不准许申请人的重新鉴定申请，属于程序违法。1、本案中鉴定人不具备相应资格。在庭审过程中，鉴定人**出庭被询问的过程中，笼统地表示自己擅长各个领域资产评估，却未准确界定自己专长、专业范围。另外，通过国家工商公示信息上显示，本案鉴定人即为鉴定公司法人，鉴定机构仅有4人参保，并非鉴定人庭审所述鉴定机构有9名评估鉴定师，鉴定机构的规模与庭审所述不符。由此表明鉴定人员资格存在瑕疵，鉴定程序违法。2、鉴定人出具的鉴定意见明显依据不足。鉴定人**在出庭时表示，涉案的三家询价机构是通过网络和随意走访找到的。三家公司是否在工商登记部门备案过、公司是否真实存在、公司规模、员工数额、经营范围以及是否具有断桥铝合金门窗组角注胶的修复能力资质，是否操作熟练这项工艺并不明确；而且三家机构均未亲临涉案楼窗的现场，在没有依据、没有说明型材和修复工艺、具体修复是打孔重新注胶还是四周涂抹的情形下，仅凭鉴定人的口头询问就做出计算修复费用的答复。然后鉴定人采用三家粗略估算的结果取平均值，潦草地出具了鉴定结论。二审法院在未对鉴定书进行全面而实质审查的情况下，就认定鉴定程序合法，对申请人提出的重新鉴定申请不予准许，实在有失公平。二、二审法院认定申请人未按合同支付工程款属于违约，事实认定不清、适用法律错误。1、申请人在履行合同过程中，并不存在违约行为。对被申请人存在的违约行为，申请人享有先履行抗辩权，有权要求被申请人提供质量合格产品，或进行修复、弥补之后再付款。2、对于工程款总额问题，被申请人却在合同履行、施工过程中，严重违反施工要求，导致施工质量严重不符合建筑施工标准，7#楼的程序改变，完全由被申请人导致，扩大工程量部分应由其自行承担。在司法鉴定书鉴定结果总额中，含有57,549.7元属于供委托人判断使用项，分别对应2015年8月28日的工程签证单17,549.7元及2016年5月14日工程签证单40,000元。该两笔费用不应由申请人承担，应在工程款总额中予以扣除。三、二审法院认定应由申请人承担鉴定费属于适用法律错误，裁判依据不足。根据国务院《诉讼费用缴纳办法》第12条规定，此笔鉴定费用应当被申请人承担鉴定费用。 沈阳市嘉隆铝塑铁艺门窗有限公司提交意见称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回再审申请人的再审申请。 本院经审查认为，再审申请人提出的再审请求及理由在一、二审审理过程中均作为其答辩意见、上诉请求及质证意见作出陈述，一、二审法院对其请求和意见均进行了审理，一、二审法院依据双方当事人的诉辩意见对本案事实的认定及法律适用并无不当，本院对此不再赘述。再审申请人提出的再审请求及理由不足以改变一、二审判决对本案事实的认定及法律适用，本院不予支持。 综上，葫芦岛通宝房地产开发有限公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回葫芦岛通宝房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长　　丁　海 审 判 员　　刘　冰 审 判 员　　钟　峰 二〇二一年十一月十七日 法官助理　　*** 书 记 员　　***