文书内容
江苏省镇江市中级人民法院
民事判决书
（2019）苏11民终3170号
上诉人（原审被告）：***，男，1966年7月6日出生，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：***，扬中市开发法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：江苏美联集团有限公司，住所地扬中市新坝镇联丰村。
法定代表人：孙建强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：**，江苏民脉律师事务所律师。
上诉***因与被上诉人江苏美联集团有限公司（以下简称美联集团公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初1234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
***上诉请求：撤销江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初1234号民事判决，依法改判驳回美联集团公司一审诉请；2、判令美联集团公司承担案件的受理费用。事实与理由：一、一审法院程序违法。被上诉人就其涉案的全部追偿权于2018年10月10日在一审法院提起（2018）苏1182民初4014号民事诉讼，其选择由债务人江苏有能照明有限公司（以下简称有能照明公司）支付被上诉人全部代偿款。一审法院在该案中支持了被上诉人的诉讼请求，该判决已生效。被上诉人就其项下的全部追偿权已向一审法院申请执行，其再次向上诉人行使追偿权属于重复诉讼。二、一审判决证据不足。被上诉人没有提供任何证据证明债务人有能照明公司不能履行债务，目前尚不存在“向债务人不能追偿”的情形。故一审法院判令被上诉人承担相关责任，明显属于证据不足。三、一审判决查明事实有误。本案一审判决作出后，一审法院受理的另一关联案件（2018）苏1182民初1814号案开庭，该案查明：针对本案的同一份借款合同有5个保证人，而本案查明的保证人仅3个。故本案***即使承担责任也只能承担五分之一而不是三分之一。
美联集团公司辩称：一、本案不构成重复起诉，（2018）苏1182民初4014号案件起诉的是有能照明公司，当时也起诉了***，但由于***下落不明，无法送达，因此撤回了对***的起诉。本案针对的是***本人，不构成重复起诉，二、两份判决并不矛盾，4014号案判决生效后美联集团公司申请执行，至今没有执行到一分钱。在执行无果的情况下，美联集团公司向上诉人追偿是有事实和法律依据的，且本案一审判决主文第二项也写明了***还款后有权向债务人有能照明公司追偿。三、关于担保人的人数问题，与本案没有关联性。综上，请求驳回上诉，维持原判。
联集团公司向一审法院起诉请求：1.判令***偿还美联集团公司代偿款3710833.5元以及从2018年9月30日起至判决生效之日止，按照日万分之1.75计算的利息；2.本案诉讼费用由***承担。
一审法院查明：2016年8月19日，有能照明公司作为借款人、江苏扬中农村商业银行股份有限公司（以下简称扬中农商行）作为贷款人签订流动资金借款合同，约定：自2016年8月19日至2018年8月19日，有能照明公司可以在1500万元的借款本金额度内向扬中农商行申请借款；借款担保方式为保证。同日，美联集团公司、***、***作为保证人为有能照明公司与扬中农商行签订的上述借款合同签订最高额保证合同，保证方式为连带责任保证。2016年8月31日，扬中农商行向有能照明公司发放四笔贷款合计1373.5万元，借款到期日为2017年8月28日，其中376万元借款利率为年利率9%，997.5万元借款利率为年利率8.95%。借款到期后，有能照明公司未还款，2018年9月30日，美联集团公司为有能照明公司向农商行代偿1200万元。美联集团公司于2018年10月10日向一审法院起诉有能照明公司、北京华宇新源照明工程有限公司、***要求行使追偿权，后美联集团公司申请撤回对北京华宇新源照明工程有限公司、***的起诉，一审法院依法作出准许撤诉的民事裁定，并于2018年12月26日作出（2018）苏1182民初4014号民事判决，判决有能照明公司应于该判决生效后十日内支付美联集团公司代偿款1200万元以及自2018年9月30日起至实际付清之日止的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算）。该判决生效后，美联集团公司向一审法院申请执行。庭审中美联集团公司陈述该案未执行到分文案款，且未查询到有能照明公司有可供执行的财产。庭后经与执行法官核实，美联集团公司陈述属实。
一审法院认为，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。美联集团公司为有能照明公司向农商行的借款提供连带责任保证，并已承担保证责任，且已向有能照明公司追偿，但未追偿到任何款项。根据法律规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。美联集团公司与***、***共同为债务人有能照明公司向农商行的1373.5万元借款提供连带责任保证，各连带共同保证人之间未约定保证比例，应平均分担457.8333万元（即1373.5万元÷3人）。而美联集团公司已代偿1200万元，已超过其应承担的份额，对于其所超过的742.1667万元（即1200万元-457.8333万元），有权向另外两个保证人即本案的***和***追偿，该两个保证人均应承担371.08335万元（即742.1667万元÷2人），故美联集团公司主张对债务人有能照明公司不能追偿的部分，***应偿还371.08335万元符合法律规定，依法应予支持。同时，美联集团公司要求***对该款承担自代偿之日起至判决生效之日止的利息，亦符合法律规定，依法应予支持。***还款后应扣减美联集团公司对有能照明公司享有的债权，且***还款后亦有权向债务人有能照明公司追偿，故***认为本案扩大了美联集团公司的追偿权，以及***无法行使追偿权的抗辩，不予采信。***抗辩美联集团公司已向债务人有能照明公司追偿，即放弃了对其他保证人追偿权，再次诉讼保证人属于重复诉讼，该抗辩与法相悖，不予采信。
判决如下：一、***于判决生效后十日内偿还江苏美联集团有限公司代偿款371.08335万元及相应利息；二、***还款后有权向债务人江苏有能照明有限公司追偿。案件受理费减半收取计18603元，由***负担。
二审中，本院组织双方当事人进行了举证质证。***提交扬商银00高保字0107第2016102001号最高额保证合同复印件一份，欲证明涉案借款合同的共同担保人并非一审法院认定的3人，而是5人。对此，美联集团公司质证认为，对于证据的真实性由法院核实，且该证据与本案没有关联性。本院经审查，对***提交的最高额保证合同的真实性予以认定。
本院二审查明，2016年8月19日，扬中农商行与有能照明公司签订编号为扬商银00流循借字0107第2016081902号的《流动资金借款合同》，约定自2016年8月19日起至2018年8月19日止，有能照明公司在1500万元的借款本金额度内向扬中农商行申请借款。同日，美联集团公司、***、***与扬中农商行签订《最高额保证合同》，约定：美联集团公司、***、***自愿为主合同债务人（有能照明公司）自2016年8月19日起至2018年8月19日止，扬中农商行与有能照明公司签订的各类业务所形成的全部债务提供最高额连带保证责任担保；本金余额为1500万元；承担保证责任方式为连带责任保证；保证担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用，但实现债权的费用不包括在合同所述最高余额内；保证人同意其所担保的主债权，借款用途为借新还旧，并自愿承担连带保证责任。
2016年10月20日，通用美联公司、**与扬中农商行签订《最高额保证合同》，编号：扬商银00高保字0107第2016102001号，约定：通用美联公司、**自愿为主合同债务人（有能照明公司）自2016年8月19日起至2018年8月19日止，扬中农商行与有能照明公司签订的各类业务所形成的全部债务提供最高额连带保证责任担保；本金余额为1500万元；承担保证责任方式为连带责任保证；保证担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用，但实现债权的费用不包括在合同所述最高余额内；保证人同意其所担保的主债权，借款用途为借新还旧，并自愿承担连带保证责任。
2016年8月31日，扬中农商行向有能照明公司发放贷款500万元，有能照明公司出具借款借据，载明年利率8.95%，到期日为2017年8月28日；2016年8月31日，扬中农商行向有能照明公司发放贷款497.5万元，有能照明公司向扬中农商行出具借款借据，载明年利率8.95%，到期日为2017年8月28日；2016年8月31日，扬中农商行向有能照明公司发放贷款256万元，有能照明公司向扬中农商行出具借款借据，载明年利率9%，到期日为2017年8月28日；2016年8月31日，扬中农商行向有能照明公司发放贷款120万元，有能照明公司出具借款借据，载明年利率9%，到期日为2017年8月28日；2016年11月29日，扬中农商行向有能照明公司发放贷款103.5万元，有能照明公司出具借款借据，载明年利率8.45%，到期日为2017年8月28日。以上借款共计1477万元。上述借款到期后，有能照明公司未能偿还本金及利息。2018年9月30日，美联集团公司为有能照明公司向扬中农商行代偿1200万元。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，美联集团公司作为共同担保人向扬中农商行代偿1200万元后起诉债务人有能照明公司的诉讼，业经一审法院审理，并作出江苏省扬中市（2018）苏1182民初4014号民事判决，已经发生法律效力。现一审法院已经核实该案执行无果，故本案美联集团公司起诉***要求其分担代偿款的诉讼不属于重复诉讼。本院对***的该项上诉请求不予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按照其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。现已查明，美联集团公司、***、***、通用美联公司、**共同为有能照明公司在扬商银00流循借字0107第2016081902号《流动资金借款合同》项下自2016年8月19日起至2018年8月19日的本金余额1500万元提供连带责任保证，因各连带共同保证人之间未约定保证比例，应平均分担。故美联集团公司有权要求其与其他连带保证人平均分担代偿的1200万元，因此美联集团公司有权向***追偿的金额为240万元（1200万元÷5人）。同时，***应对该款承担自代偿之日起至判决生效之日止的利息。***还款后应扣减美联集团公司对有能照明公司享有的债权，且***还款后亦有权向有能照明公司追偿。
综上，因二审出现新的事实，***的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更江苏省扬中市人民法院（2019）苏1182民初1234号民事判决主文第一项为：***于本判决生效后十日内偿还江苏美联集团有限公司代偿款240万元及相应利息（以240万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2018年9月30日起计算至2019年8月19日并按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至本判决生效之日止）。
二、维持江苏省扬中市人民法院苏11**民初1234号民事判决主文第二项。
如***未按本判决指定的期间履行偿还义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18603元，由***负担13000元，江苏美联集团有限公司负担5603元；二审案件受理费36487元，由***负担26000元，江苏美联集团有限公司负担10487元。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员沈荷
审判员***
二〇一九年十二月十日
书记员***