宁夏盛源房地产开发有限公司与宁夏林英园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民事判决书

（2017）宁01民终2287号

上诉人(原审被告):宁夏盛源房地产开发有限公司，住所宁夏回族自治区灵武市西平街西湖名邸办公楼三楼。

法定代表人：***，公司总经理。

委托诉讼代理人：**，男，该公司法务。

委托诉讼代理人：***，北京市中银（银川）律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：宁***园林绿化工程有限公司，住所宁夏回族自治区灵武市临河镇甜水河村。

法定代表人：***，公司经理。

委托诉讼代理人：***，宁夏灵州律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，宁夏灵州律师事务所律师。

上诉人宁夏盛源房地产开发有限公司因与被上诉人宁***园林绿化工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2016）宁0181民初3858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宁夏盛源房地产开发有限公司委托诉讼代理人***、**，被上诉人宁***园林绿化工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宁夏盛源房地产开发有限公司上诉请求：1.请求撤销原判发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人要求上诉人按合同预算价支付工程款不符合双方签订的合同约定及法律规定，也没有事实依据。工程款的确定应按完成工程量据实结算。被上诉人并没有按照合同约定实施工程，由于被上诉人未提供结算材料，才造成今天双方至今未结算的局面。最终导致完成工程量不明确、工程款不确定的过错完全在被上诉人。

被上诉人宁***园林绿化工程有限公司辩称，一审判决事实清楚，证据充分，上诉人的上诉请求不能成立。双方就工程移交及质量问题处理形成了交工会议纪要及移交协议。被上诉人提交的证据可以证实涉案工程已经竣工并进行过移交，工程款也已实际进行了结算。

宁***园林化工绿化工程有限公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程款722000元及利息59485元（利息按年利率5．75％计算，自2015年5月4日至2016年10月8日），共计781485元；2.本案诉讼费由被告承担。。

一审法院认定事实：2011年3月15日，原、被告签订《盛源西湖名邸园林景观绿化工程施工合同》一份，约定被告将西湖名邸小区绿化工程交由原告施工，工程开工日期为2011年3月15日，竣工日期为2014年3月15日，合同总价款为195万元，结算方式为合同价加变更签证；合同签订后，原告依约施工。期间被告给付原告工程款1289184元（不包括未扣除的补植、种费用13万元、罚款2000元、3000元三笔款项）。2014年5月13日，双方就交工事项形成会议纪要，约定2014年5月13日为交工日期，交工后，被告应按合同约定一个月内进行竣工决算，将下剩工程款付清。2015年5月4日，原、被告及案外人宁夏治信物业公司签订《西湖名邸小区绿化工程竣工移交协议》，载明涉案工程在验收后，被告至今没有结算也未要求原告与案外人宁夏治信物业公司移交，导致工程验收后无人管理，出现树木缺损、草坪斑秃等情况；三方协商约定涉案工程的后续补植、种、养护由案外人宁夏治信物业公司接收，由原告承担补种费用13万元，同时再次约定在该协议签订15日内被告承诺与原告办理结算及支付剩余工程款。2016年3月29日，原告向被告发送企业往来询证函内容为”截止2015年12月31日贵公司欠852000元应收账款”，同日，被告公司法定代表人***在该函签字确认并加盖公司印章，并在说明事项载明”扣绿化管护费13万元、施工维修费2000、3000”。

一审法院认为，原、被告签订《建设工程施工合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，予以确认。原告已按合同约定施工，被告应向原告支付工程款。庭审中查明，2014年5月13日，就涉案工程双方就交工事项形成会议纪要，约定2014年5月13日为交工日期，2015年5月4日，原、被告及案外人宁夏治信物业公司签订《西湖名邸小区绿化工程竣工移交协议》，三方协商涉案工程的后续补植、种、养护由案外人宁夏治信物业公司管理负责，由原告承担补种、植费用13万元。因此，从以上事实能够说明涉案工程于2014年5月13日竣工验收，也能说明涉案工程中出现的树木缺损、草坪斑秃等问题原、被告双方与案外人已协商解决，因此被告抗辩树木、草成活率不达标而不应支付工程款的意见，不予采纳；关于工程是否结算的问题，涉案工程在竣工后，从原告提交的《绿化工程交工会议纪要》、《西湖名邸小区绿化工程竣工移交协议》中，均载明被告与原告协商在两份协议签订后与原告结算的内容，但并未实际与原告进行结算。庭审中，被告否认涉案工程进行了结算，也不认可原告所主张的结算价为204万元，但从原告提交的《企业往来征询函》，可以认定被告欠付原告工程款为852000元，因此对该函应视为涉案工程双方于2016年3月29日进行了结算，扣除原告应承担的绿化管护费13万元、施工维修费5000元，被告应付原告工程款717000元，故被告抗辩双方未结算不应支付工程款的意见，亦不予采纳。关于原告主张的利息，因双方于2016年3月29日进行了对账结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，被告应当对所欠工程款承担迟延支付期间的利息，以中国人民银行同期同类贷款年利率5．6％计息予以支持，自2016年3月29日至2016年10月8日，利息计算为21341元（717000元×5．6％÷365天×194天），故对原告主张的利息，支持21341元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条之规定，判决：一、被告宁夏盛源房地产开发有限公司于判决生效后十五日内向原告宁***园林绿化工程有限公司支付工程款717000元及逾期付款利息21341元，共计738341元；二、驳回原告宁***园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。如果不按上述指定的期间履行清偿义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理11613元，由被告宁夏盛源房地产开发有限公司负担。

二审期间，上诉人提交以下证据：

证据一、《对账说明》一份，拟证明被上诉人所作《对账说明》载明，《企业往来询问函》中欠款数额852000元系基于《施工合同》暂定价得出，且被上诉人承诺该数额不代表最终结算金额，最终结算金额待被上诉人提交《交工工程量》、《交工会议纪要》及双方约定合同单价的合同附件后，由双方协商确认。

证据二、《工程苗木核量表》一份、施工规划图20张,拟证明《工程苗木核量表》中”设计数量”与上诉人所提交证据《施工合同》附件中双方约定的工程量完全一致，即表明该合同附件真实有效，系《施工合同》不可缺少的组成部分;《工程苗木核量表》显示被上诉人实际栽植数量明显与设计数量不符，在工程施工过程中，其未经发包方与监理单位许可，擅自变更规划设计、以次充好，以大量价值低、规格底之苗木，充抵价值高、规格高苗木栽植，其未以合同约定数量、标准实施工程，无权以合同约定的暂定价主张工程款。

被上诉人认为上诉人二审的证据均不属于新证据，对证据一的真实性无异议，对合法性、关联性及证明目的均不予认可，该证据恰好与被上诉人一审出示证据六相互印证，由上诉人及其法定代理人签字确认，上诉人欠付被上诉人工程款确定为852000元的事实。对证据二的真实性认可，对合法性、关联性及证明目的不予认可，涉案工程已经进行过移交，工程款数额在2012年时候就已经由被上诉人向上诉人出具了工程款发票204万元，双方确认。工程存在质量问题，双方在工程交工会议纪要及竣工移交协议中已经协商处理，由上诉人再向被上诉人支付的工程款中扣除13万元，协议所谓的办理竣工结算只是一个形式上的工作。

经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，被上诉人提交的移交协议证明双方当事人就涉案园林绿化工程已完成竣工验收并移交，协议中对于被上诉人施工部分补植的费用亦已明确在工程款中予以扣除。被上诉人所提交的企业往来征询函中对于应收账款亦有明确的表述，上诉人的法定代表人在该征询函上签字。一审法院据此认定上诉人应付工程款并无不妥。上诉人在二审期间所提交的证据不属于新证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信。综上所述，宁夏盛源房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11183元，由上诉人宁夏盛源房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长郭鹏

审判员张婧

代理审判员***

二〇一七年十二月五日

书记员曾睿

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。