浙江滨河实业有限公司、中城投某某（浙江）建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省湖州市中级人民法院 民事判决书 （2021）浙05民终1979号 上诉人（原审被告）：浙江滨河实业有限公司，住所地浙江省长兴县龙山街道兴国商务楼1幢1205室。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，浙江众成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中城投**（浙江）建设集团有限公司，住所地浙江省长兴县雉城街道锦绣花苑12幢1201。 法定代表人：***，系该公司执行董事。 诉讼代理人：**，浙江**律师事务所律师。 上诉人浙江滨河实业有限公司（以下简称浙江滨河公司）与被上诉人中城投**（浙江）建设集团有限公司（以下简称中城投**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2021）浙0522民初4138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月14日立案后，依法组成合议庭。本案经阅卷、调查和询问当事人，现已审理终结。 浙江滨河公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回中城投**公司的全部诉讼请求或发回重审；2．本案一审、二审诉讼费由中城投**公司负担。事实和理由：一、原审判决认定**公司“在2017年12月至2018年1月间为完成案涉工程仍在采购并使用钢筋、商品混凝土”，属于认定事实错误。中城投**公司为证明前述事实，在一审中提供了浙江运达钢铁有限公司提货单、发票各二份和南太湖混凝土公司出具的清单、发票及认证结果。该提货单备注“本提单经公司**及客户代表签字后生效”，该两份提货单不符合备注的生效条件，不具有合法性。两份提货单出具日期相差15天，但编号联号，有作假之嫌，不具有合法性。中城投**公司的证据无法证明该批钢材用于案涉工程，且所有进入案涉工程的钢筋均需经过检测，与本案无关联性。两份发票与本案无关联性。南太湖混凝土公司出具的清单没有注明浇筑工程名称、部位，无法证明该批混凝土用于案涉工程，该组证据与本案无关联性。同时，根据浙江滨河公司二审期间调取的案涉工程在档案馆备案的施工记录，案涉主体工程涉及钢筋、混凝土施工在2017年6、7月份都已完成。因此，中城投**公司没有举证证明在2017年12月至2018年1月间为完成案涉工程仍在采购并使用钢筋、商品混凝土。二、原审判决认定双方合同第11.1条约定的实际施工期是整体工程施工期，与合同约定不符。合同第11.1条约定单项材料（钢筋、商品混凝土、水泥）调整根据其实际施工期材料信息价格平均值与2016年第3期湖州信息价之比上涨或下跌幅度在5％以上时。首先，该条约定的是单项材料（钢筋、商品混凝土、水泥）价格调整的前提，其（即钢筋、商品混凝土、水泥）实际施工期材料信息价格平均值与2016年第3期湖州信息价之比上涨或下跌幅度在5％以上时，启动单项材料价格调整。其次，从该条前后行文来看，“其实际施工期”是指钢筋、商品混凝土、水泥的实际施工期，而不是整体工程的施工期。最后，案涉工程主体结构施工于2017年11月27日全部完成，意味着混凝土结构工程施工完毕，按照建设工程决算惯例，2017年11月27日是钢筋、商品混凝土的实际施工期截止日。综上所述，请求二审法院在查清事实的基础上依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。 中城投**公司辩称：一审中中城投**公司提交的提货单、清单等证据主要是补强证明，浙江**夏工程管理有限公司作为案涉工程的跟审单位，其出具的初审报告能够直接证明直至2018年1月案涉工程仍在使用钢筋和混凝土，材料补差期间亦应计算至2018年1月。关于双方之间建设工程合同第11.1条约定的钢筋、混凝土实际施工期的理解问题，中城投**公司与浙江滨河公司的理解是一致的，一审法院也是持同样的观点，系指实际需要使用钢筋和混凝土的期限。案涉工程实际至2018年6月份才完全竣工，如果按浙江滨河公司提交的施工记录中的记载内容，则与其委托万邦工程管理咨询有限公司出具的结算审核报告相矛盾。综上，一审法院事实认定清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。 中城投**公司向一审法院起诉请求：1．浙江滨河公司支付中城投**公司工程款4444474元（材料补差）；2．案件诉讼费由浙江滨河公司负担。 一审法院认定事实：2016年5月12日，长兴荣兴公司与长兴滨河公司签订《建设工程施工合同》一份，约定长兴**公司承包长兴历史文化街区工程，计划开工日期2016年5月12日，计划竣工日期2017年7月6日，签约合同价310601886元，采用固定综合单价，工程量按实结算。合同专用条款11.1条对价格调整作出了单独约定，即工程实施过程中，人工及单项材料根据湖建发「2012」76号文件（湖州市住房和城乡建设局转发省住房和城乡建设厅关于印发《浙江省建设工程价格信息动态管理办法》的通知）进行调差（但备注注明除外），其中单项材料指的钢筋、混凝土和水泥，除上述材料及人工外，其余材料在工程实施过程中均不予调整。备注注明单项材料（钢筋、商品混凝土、水泥）调整根据其实际施工期材料信息价平均值与2016年第3期湖州信息价之比上涨或者下跌幅度在5％以上时进行调整。 在施工过程中，由于工程设计变更及项目招商要求，导致工程延期。工程竣工验收后，长兴**公司制作延期报告一份，载明：案涉工程合同工期420天，实际施工时间从2016年7月16日开始，于2018年1月28日竣工，实际施工期562天，比合同工期延长142天，要求顺延142天，并放弃索赔权利。2019年12月13日，长兴城市建设投资集团就长兴历史文化街区工程召集相关会议，并制作《长兴历史文化街区工程专题会议纪要》一份，同意长兴**公司的工期延期请求。 2018年10月24日，浙江**夏工程管理有限公司出具《关于长兴历史街区工程价款结算的审核报告》（浙华夏审［2018］338号），载明因竣工时间暂未确定，本工程开暂按照2016年7月15日开工，2018年1月15日竣工计算材料补差，审定造价379956948元。2020年9月29日，万邦工程管理咨询有限公司出具《关于长兴历史街区工程价款结算的审核报告》（万工咨结审H［2020］1312号）载明总工程造价365645351元，材料差价核减7000816元，对于材料补差说明中载明，实际主体结构施工完成时间为2017年11月27日，工程竣工验收时间为2018年1月28日，钢筋、商品混凝土补差时间段2016年7月至2017年11月，水泥补差时间段2016年7月至2018年1月。2020年9月29日，长兴**公司向浙江滨河公司发送异议函，载明对材料补差部分核减7000816元有异议，争议金额为438万元，将保留核减部分中材料补差的范围、品种及补差时间保留合法申诉的权力。 另查明，2017年12月至2018年1月，长兴**公司为完成案涉工程施工继续采购钢筋、混凝土。案涉工程4#楼于2018年6月7日竣工验收，五方主体于2018年8月1日出具竣工验收意见。根据长兴县建设工程竣工验收备案书载明，案涉长兴历史文化街区工程1#-9#、12#-20#工程，经建设单位浙江滨河实业有限公司于2018年6月7日设计、施工、工程监理和有关单位验收，于2018年11月27日备案。 又查明，经长兴**公司申请，本院委托浙江金业管理咨询有限公司对案涉工程钢筋混凝土材料调差金额进行鉴定。浙江金业管理咨询有限公司于2021年7月2日出具《工程造价司法鉴定意见书》一份，载明施工期为2016年7月至2017年11月钢筋和混凝土材料价调差为28765515元，施工期为2016年7月至2018年1月钢筋和混凝土材料价调差为33209989元。两者数额相差4444474元。 再查明，长兴荣兴公司于2021年9月15日变更为中城投**公司，长兴滨河公司于2018年6月6日变更为浙江滨河公司。 一审法院认为：本案的争议焦点在于是否应对案涉工程使用的钢筋、混凝土在2017年12月至2018年1月间进行材料补差。根据查明的事实，双方在合同专用条款11.1条价格调整约定钢筋、商品混凝土、水泥调整根据其实际施工期材料信息价平均值与2016年第3期湖州信息价之比上涨或者下跌幅度在5％以上时进行调整，审计单位万邦工程管理咨询有限公司对水泥在2016年7月至2018年1月进行补差，对钢筋、商品混凝土在2016年7月至2017年11月进行补差，对2017年12月至2018年1月间未进行补差，理由是主体工程已经在2017年11月27日完工，不需使用钢筋、商品混凝土材料。该院认为，是否进行补差应根据双方的合同约定及施工材料实际使用情况确定。首先，双方约定是对实际施工期间的材料补差，按照浙江**夏工程管理有限公司于2018年10月24日出具的审核报告，实际竣工时间暂未确定，暂按照2016年7月15日开工，2018年1月15日竣工对钢筋、商品混凝土、水泥进行材料补差，而根据中城投**公司提供的竣工验收备案表及竣工验收备案书，案涉工程于2018年6月7日竣工验收，即便按照中城投**公司提交的延期报告，案涉工程于2018年1月28日竣工，实际施工期应为整体工程施工期，并非为主体工程施工期。其次，中城投**公司已举证证明在2017年12月至2018年1月间为完成案涉工程仍在采购并使用钢筋、商品混凝土，浙江滨河公司并未提供证据证明双方约定实际施工期为主体工程完工期，也未证明工程主体完工后无需使用钢筋、商品混凝土。再次，浙江**夏工程管理有限公司已经对案涉材料进行补差，而在万邦工程管理咨询有限公司于2020年9月29日出具审核报告后附上长兴**公司的异议函，载明长兴**公司对材料补差部分核减7000816元有异议，将保留核减部分中材料补差的范围、品种及补差时间保留合法申诉的权力，可见长兴**公司并未认可万邦工程管理咨询有限公司的材料补差结论。综上，浙江滨河公司应按合同约定及材料实际使用情况对案涉工程使用的钢筋、混凝土在2017年12月至2018年1月间进行材料补差。根据工程造价司法鉴定意见书载明补差金额为4444474元，浙江滨河公司应作为工程款支付长兴**公司4444474元，长兴**公司名称变更为中城投**公司，故对中城投**公司的诉讼请求予以支持，浙江滨河公司关于不应补差的辩解不予采纳。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”因本案法律事实引起的纠纷发生在民法典施行前，应适用当时的相关规定。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，该院判决：浙江滨河公司支付中城投**公司工程款4444474元，限于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21178元，由浙江滨河公司负担。 本院二审期间，浙江滨河公司提交案涉工程业主方浙江长兴市政建设工程有限公司向长兴县档案馆备案的1-21号楼及室外配套工程的部分施工记录，拟证明案涉工程的钢筋和混凝土实际施工期应截止于2017年6、7月份。中城投**公司质证认为，对证据的真实性予以认可，但对证明对象有异议，档案中的记录并不能完全反应施工的实际情况，而且与浙江**夏工程管理有限公司及万邦工程管理咨询有限公司的两份结算审核报告存在矛盾。 本院认证认为，浙江滨河公司提交的施工记录虽系业主方提交档案馆备案，但记载的内容确与浙江**夏工程管理有限公司及万邦工程管理咨询有限公司的两份结算审核报告不符，本身记载的内容亦无法排查其他施工内容存在使用钢筋和混凝土的可能，结合双方共同确认的《工期延期报告》中的记载，不能据此认定中城投**公司对案涉工程的钢筋、混凝土使用截止于2017年6、7月份。因此，一审认定的事实有相关证据予以支持，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为案涉工程钢筋、混凝土价格补差的期间。根据本案双方陈述的意见，并结合双方签订的《建设工程施工合同》专用条款11.1条对价格调整的约定，应认为材料价格的补差期间以工程实际使用该材料的期限为准，即为合同中约定的实际施工期。关于使用钢筋、混凝土的实际施工期，根据本案在案证据，可以认定：1．浙江**夏工程管理有限公司作为跟审案涉工程的审核单位，于2018年10月24日出具的审核报告记载暂按照2016年7月15日开工，2018年1月15日竣工对钢筋、商品混凝土、水泥进行材料补差；2．根据案涉工程1-9号及12-20号楼竣工备案证明及相关备案表，系于2018年6月才整体竣工验收；3．双方共同确认的《工期延期报告》中记载自行车坡道工程延误到2017年11月才开始挖土施工，至2018年1月下旬才施工完成，二审中浙江滨河公司亦确认该部分工程需使用钢筋和混凝土。结合以上事实，基于高度盖然性之证明标准，尽管现有的施工记录中记载的案涉工程钢筋、混凝土使用期间至2017年7月，但应认定案涉工程钢筋、混凝土的实际施工期截止至2018年1月。因此，根据双方建设工程合同中关于材料价格调差的约定和司法鉴定的结论，一审对案涉工程使用的钢筋、混凝土在2017年12月至2018年1月间进行材料补差，并判定浙江滨河公司因材料补差支付中城投**公司工程款4444474元于法有据。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人浙江滨河公司的上诉理由不能成立，本院不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42356元，由上诉人浙江滨河实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长    项炯 审判员    ** 审判员    *** 二○二二年一月二十一日 书记员    ***