某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省宣城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)皖18民终1772号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年12月24日出生，汉族，居民，住安徽省泾县。

委托诉讼代理人：王路远，安徽敬亭山律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1968年6月15日出生，汉族，从事建筑业，住安徽省泾县。

委托诉讼代理人：翟鹏飞，安徽皖盛律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐莉，安徽皖盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽三新建筑安装有限责任公司，住所地安徽省泾县泾川镇泾川大道99号。

法定代表人：侯涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：朱锟，安徽明泉律师事务所律师。

原审原告***与原审被告***、安徽三新建筑安装有限责任公司（以下简称三新公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省泾县人民法院审理后于2021年7月14日作出（2021）皖1823民初1167号民事判决。宣判后，***不服，向本院提起上诉。本院审理后于2021年12月31日作出（2021）皖18民终1874号民事裁定，撤销原审判决，并将该案发回重审。安徽省泾县人民法院重审后于2022年6月17日作出（2022）皖1823民初44号民事判决。***、***不服该判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判决，依法改判。事实和理由：原判决对案涉工程价款部分认定有误。第一，***理应得到的款项性质是工程款（含农民工工资），而非原判决认定的折价补偿款。第二，原判决认定***将工程分包与***的利润率为7%，没有事实和法律依据，应按5%计算土建配套费较为适当。第三，根据案涉审计报告来看，***已缴纳管理费、水电费、税费等全部费用合计53462.14元，但原判决又另行扣除管理费、税费明显不公；依法该笔53462.14元或由三新公司退还给***或增加认定为***已实际支付的管理费及税费。第四，原判决对泾县流浪乞讨人员救助管理站（以下简称救助站）工程价款的认定，遗漏计算5262.31元。第五，原判决已查明救助站工程管理费应按3%计算，但实际却按4%计算以致多算管理费1365.8元，系属错误。

***辩称，1.***系与三新公司而非***存在合同关系，故***不应承担给付工程款责任。2.***在承包案涉门窗工程前已向三新公司进行报价，相应工程价款应按该报价进行结算，审计造价不应作为计算根据；经估算，***实际领取的工程款已超过结算价格。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求。

三新公司辩称，1.三新公司仅与***存在合同关系，其不存在向***收取管理费及税费的事实，故不应承担退还责任。本案中，三新公司已将案涉工程整体转包与***施工，***实际施工的内容属于该转包工程施工范围，故三新公司根本没有必要另行再分包；即若确有特殊情形需再分包，三新公司亦必然需征得***同意，否则***不可能进场施工。事实上，三新公司与***从未就此进行过协商，***也从未向三新公司提出任何异议或主张权利，反之，***及其合伙人雷云峰还向***提供了结算标准，***还签字配合***支取部分工程款，足以证明***分包案涉工程非三新公司所为，二者间不存在分包工程关系。2.***主张按审计造价进行工程款结算于法无据，且其起诉前曾自认未结清的工程款数额为138273.64元，明显小于起诉金额。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求。

***上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：1.***与***之间不存在任何形式的分包关系，其不是本案适格被告。第一，***于本案中多次述称，其与***既无书面分包合同，亦无任何口头约定，其是与三新公司存在分包关系。第二，法院依职权向泾县劳动保障监察综合执法大队调取的《劳动保障监察投诉书》可以反映，***投诉要求三新公司支付其工程款，并称***系该工程项目经理；调取的《劳动保障监察调查(讯问)笔录》及协调会议记录可以反映，***系经案涉工程监理单位安徽振兴工程咨询有限公司（以下简称振兴公司）向三新公司推荐，进而分包了案涉门窗工程项目。由于***介入，该门窗项目已从***转包的工程中予以分离，即***不再承包门窗项目。第三，***施工时间为2013年底至2016年上半年，其于2018年12月向泾县劳动保障监察综合执法大队投诉以催讨所谓工程款及农民工工资，***作为案涉工程对外的项目经理受三新公司实际控制人郭维清指派，全程参与该起投诉事项调查，最终被确定为***投诉的拖欠农民工工资问题不实。在投诉调查过程中，***作为项目经理陈述的“多次找了***进行结算”，系履行职务行为；原判决未综合全案证据，依此陈述内容印证***非与三新公司形成分包合同关系，属于字面理解意思，违背客观事实。第四，***与***之间无任何经济往来，***分包案涉门窗工程后，均是直接从三新公司处领取工程款；***仅在***第一次领取工程款时，接到三新公司通知以项目经理而非分包人身份在相应领款单上签字确认，且其后***领取工程款的情况***均不知情。虽建设工程领域中转、分包情形极为常见，但工程款的支付与领取相对规范，如若三新公司与***没有分包关系，理应先由***出具付款委托书等相关书面材料，三新公司再行付款给***，否则三新公司无法证明向***尽到了付款义务。因此，原判决认定三新公司将部分工程款付给***符合常理的论断，是明显不符合常理的。2.原判决认定应付未付工程款数额为126734元，没有事实根据和法律依据。***认为，***对工程造价如何计算未尽到证明责任，应承担举证不能的法律后果。理由如下：一是***称其于进场前向三新公司提供了门窗报价书，但三新公司否认收到；二是***在投诉时的协调会议记录中陈述称，“具体工程量、单价按实际进行结算，前期并没有商定”；三是***诉讼中主张以审计报告作为确定工程价款依据，但其事先未与分包人协商一致，事后亦未征得分包人同意，故该节主张没有事实基础。基于此，原判决以审计报告为依据并酌定***利润率为7%，也缺乏理据。如若认定应由***与***结算，***认可参照***提供的报价书即按320元/平方米乘以门窗工程量，再扣除配套费7%、税费11.5%、管理费3%后作为结算工程价款。此外，案涉门窗工程中的门是***施工的，硬木扶手、不锈钢栏杆也是***施工的；阳光房工程***施工了大半、***施工了小半，工程量上有扯皮。

***辩称，1.原判决认定***与***成立合同关系正确。2.对***主张的工程价款结算标准，不予确认。第一，关于门窗工程量，审计报告认定的工程量与报价书所载工程量是一致的。第二，关于计价标准，审计报告中的工程量签证单可以反映，***施工的门窗存在多种品类、型号，其中普通推拉窗按320元/平方米计算、钢化推拉窗价格分别为345元/平方米或365元/平方米、平开窗价格为380元/平方米等，并非统一均按320元/平方米计价，该报价书反映的价格与审计报告对门窗工程款的计算不相冲突，审计报告应作为工程款计算依据。第三，***主张扣除配套费7%、税费11.5%、管理费3%，不予认可。综上，请求二审法院驳回***的上诉请求。

三新公司辩称，1.***上诉称案涉工程价款不能以审计报告作为计算依据，予以认可。2.***上诉称***应与三新公司结算工程款，理由不能成立。首先，三新公司与***没有分包关系，理由同其针对***的答辩意见一致。其次，***是案涉工程中享有工程利润的实际施工人，与项目经理非同一概念；三新公司要求***处理***投诉并与之解决工程款结算问题，是基于总包单位职责，而不是对所谓项目经理的委托，故***主张其找***结算是履行三新公司职务行为不符合事实。复次，三新公司将部分工程款直接付给***，其中初始付款由***与***共同签字支取，能够印证付款系经***授意而为。再者，如若是三新公司直接分包工程给***，三新公司没有必要欠付工程款，且即便对结算标准持有异议，二者亦可协商处理。综上，案涉工程款应由***与***进行结算，请求二审法院依法判决。

***向一审法院起诉请求：判令三新公司、***支付工程款211283.06元。

一审法院认定事实：泾县民政局经招投标程序将救助站工程、泾县社会儿童福利院（以下简称福利院）工程、福利院附属工程、福利院增补工程、福利院阳光走廊工程发包给三新公司施工。三新公司承包后将上述工程整体转包给***施工，双方共签订两份合同。第一份合同是2012年9月28日《施工承包合同》，约定：三新公司将福利院工程中的土建安装等施工内容以包工包料方式交由***承包施工，工期为新建120日历天、改建90日历天。第二份合同是2013年7月25日《施工承包合同》，约定：三新公司将救助站工程中的土建安装等施工内容以包工包料方式交由***承包施工，工期为150日历天。上述两份合同均约定，三新公司按工程总造价的3%扣除工程款作为管理费，此费不包括税金、签订合同的费用以及建设方扣除的各种款项等。施工过程中，***又将上述项目中的部分门窗以及钢结构等项目分包给***施工。案涉工程竣工后经审计，救助站工程、福利院工程、福利院附属工程、福利院增补工程、福利院阳光走廊工程造价分别为2156501.16元、3162317.61元、600257.65元、120653.96元、103092.64元。三新公司已与建设单位结清工程款。三新公司扣除了税费、管理费等费用，实际分21笔付给***合计5035134元（包括：2012年9月29日10万元、10月23日457050元、12月24日644070元，2013年2月1日138015元、5月20日276030元、7月5日5500元、9月11日273030元、10月15日273030元、12月13日809688元、12月18日273030元，2014年1月21日180020元、1月28日24303元、4月28日184020元、5月22日184020元、6月5日92010元、7月4日153017元，2015年10月30日133321元，2016年2月5日162018元、8月1日315035元，2017年8月18日320886元和37041元），实际分7笔付给***合计586111元（包括：2013年6月26日132515元、11月18日95010元，2014年6月26日56406元、8月13日54606元，2015年6月16日41706元，2016年2月5日111013元、8月15日94855元）。***还代为***支付工人工资2万元。

一审法院认为，案争焦点之一为与***形成分包合同关系的相对人是三新公司抑或***。首先，三新公司与***签订书面合同明确约定三新公司将救助站、福利院工程等转包给***，该转包工程施工内容应当包括***实际施工部分，***、***所称***直接从三新公司处分包工程无证据证明，也不符合常理。其次，虽三新公司将部分工程款直接付给***，但因***系从***处分包门窗等工程，且有些领款单上有***与***共同签名，故三新公司直接付款给***也符合常理。再次，泾县劳动保障监察综合执法大队作出的相关询问笔录中，***陈述称“多次找了***进行结算”，该节可以印证***并非与三新公司形成分包合同关系。故，与***形成分包合同关系的相对人应认定为***。

争点之二为分包合同效力及款项性质、付款主体的确定。泾县民政局将案涉工程发包给三新公司，三新公司转包给***施工，***又将部分门窗及钢结构等工程分包给***施工，因***、***均不具备施工资质，该二者间分包合同违反有关法律法规的强制性规定，系属无效合同。鉴于案争工程业经竣工验收合格，故***应当支付相应的折价补偿款。由于三新公司与***之间不存在合同关系，且三新公司已与***按照约定结清工程款，故***诉请三新公司支付工程价款，不予支持。

争点之三为***施工工程折价补偿款如何确定。本案中，***诉请所涉项目虽不包括福利院增补工程、福利院阳光走廊工程，但因该两项工程款已全部付给***，故应将五项工程综合计算考虑。***主张福利院增补工程、福利院阳光走廊工程与本案无关，不予采信。分项阐述如下：

1.分包的救助站工程。***实际施工的救助站工程项目，分为三个部分。⑴第一部分。根据救助站工程造价审计报告，结合一审法院组织当事人核对形成的《现场勘察笔录2-1》反映：①审计报告门窗工程分部分项工程量清单计价表中序号42-48项目，***认可为***施工；②序号为40、41项目，因***认可“栋梁”牌型材的工程均系***施工，且鉴于审计报告中对该2项的项目特征均记载为“栋梁”牌型材，故应认定为***施工。⑵第二部分。根据救助站工程造价审计报告，结合一审法院组织当事人核对形成的《现场勘察笔录2-2》反映：①***主张“12mm厚钢化玻璃隔断”为其施工，***不持异议。②***主张“柜台上口镀锌方管立柱”“外包木工板基础”“1.2mm厚拉丝不锈钢面层”“12mm厚钢化玻璃隔断”3项亦为其施工，***持有异议；一审法院经庭后向***雇请人员孙有才询问，孙有才陈述内容能够确认为***施工。⑶第三部分。根据救助站工程造价审计报告，结合一审法院组织当事人核对形成的《现场勘察笔录2-3》反映：①序号1、2项目，因材质系“栋梁”牌型材，故确定为***施工。②序号6项目，***认可系***施工。③序号3、4、5、7、8项目，***与***存在争议。经审查认为，4、5、7均属于门窗项目，综合本案证据可以确定门窗项目系***施工，***对其所称非***施工负有举证责任，否则承担举证不能的后果；3、8项目，经庭后询问孙有才，确认均系由***雇请人员具体施工。上述确认属于***施工范围部分，依据审计报告确定工程造价合计为130964.24元。包括：第一部分为79307元（其中分部分项工程量清单计价为69290元，其他费用按照比例分摊确定为10017元）；第二部分为12370.66元（其中分部分项工程量清单计价为10970元，其他费用按照比例分摊确定为1400.66元）；第三部分为39286.58元（其中分部分项工程量清单计价为36819.17元，其他费用为2467.41元）。***对第三部分主张为44901.54元，与事实不符，不予确认。

2.分包的福利院工程。***施工项目均体现在一份工程量签证单上，且签证项目名称为彩色铝合金门窗，其中推拉窗、平开窗以及平开门的材质均显示为“栋梁”牌型材，结合一审法院组织当事人核对形成的《现场勘察笔录1》，可以认定该笔录所涉项目均为***施工。经审计确定的该部分工程造价为385826.54元。

3.分包的福利院附属工程。根据福利院附属工程造价审计报告，结合一审法院组织当事人核对形成的《现场勘察笔录3》反映：①序号2属于门窗项目，且材质显示为“栋梁”牌型材，系***施工。②序号3、4、5、6、8项目，***主张系其让***代加工，***已从三新公司领取加工费。综合本案证据来看，***施工项目均属于自己承包独立完成施工，故对***该节辩称意见不予采信，前述项目均认定为***施工。③序号7项目，***认可彩钢板系***施工，但保温棉和钢丝网非***提供。鉴于型材屋面属于一个整体，故均应认定由***施工。④序号1项目，结合孙有才陈述，应系***雇请孙有才施工。⑤序号9项目，考虑到屋面排水管属于一个整体，在整体属于***施工的情况下，***主张其中一小段系其施工，但未能举证证明，应承担举证不能后果；加之孙有才陈述该水管的材质系塑料非其施工，故认定该项系***施工。上述认定为***施工项目，经审计确定的工程造价合计为124374.09元（其中分部分项工程量清单计价为112790.55元，其他税费等费用按比例分摊确定为11583.54元）。

4.分包的福利院增补工程。根据福利院增补工程造价审计报告，结合一审法院组织当事人核对形成的《现场勘察笔录4》反映：①序号1、2、3、4、5、6项目，均属于门窗项目，应认定为***施工。②序号7、8、9、10、11、12、13项目，现场勘查记录的施工单位系由孙有才签字确认，结合孙有才陈述，应予认定系***雇请孙有才施工。上述认定为***施工项目，经审计确定的工程造价合计为120653.96元。

5.分包的福利院阳光走廊工程。根据福利院阳光走廊工程造价审计报告，结合一审法院组织当事人核对形成的《现场勘察笔录5》反映：①序号1项目，***主张系其让***代加工，***已从三新公司领取加工费，该节如前认定分析一致，应确认为***施工。②序号2项目，鉴于与序号1在同一份工程联系单上，结合孙有才陈述，亦确定为***施工。③序号3、4、5项目，属于门窗工程，综合证据可以认定案涉门窗工程分包给***施工，故***在没有相反证据的情况下，应确定该3项均属于***施工。上述认定为***施工项目，经审计确定的工程造价合计为103092.64元。

因案涉工程系三新公司转包给***，***又分包给***，但***与***没有签订书面合同，就工程价款如何计算亦没有书面约定，依据常理，***将工程分包给***客观上会赚取一定差价，且事实上***施工过程中***也提供了管理、水电、看护等配套措施，故从公平角度出发，酌定***将工程分包给***的利润率为7%。

综上所述，***应付***施工折价补偿款合计为732844.76元{①分包的救助站工程造价109263.47元[（130964.24元-130964.24元×16.57%（该项目平均税率5.57%+管理费4%+利润率7%）]+②分包的福利院工程造价327643.90元[385826.54元-385826.54元×15.08%（该项目的平均税率5.08%+管理费3%+利润率7%）]+③分包的福利院附属工程造价105730.41元[124374.09元-124374.09元×14.99%（该项目税率5.99%+管理费2%+利润率7%）]+④分包的福利院增补工程102567.93元[120653.96元-120653.96元×14.99%（该项目税率5.99%+管理费2%+利润率7%）]+⑤分包的福利院阳光走廊工程造价87639.05元[103092.64元-103092.64元×14.99%（该项目税率5.99%+管理费2%+利润率7%）]}，扣除***已实际领取款项606111元（含***付给孙有才的2万元）后，***还应付给***126734元（取整）。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百七十七条、第五百七十九条、第七百九十三条第一款规定，判决：一、被告***于判决生效后十五日内支付原告***折价补偿款126734元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。一审案件受理费4469元，由***负担1635元，***负担2834元。

本院二审期间，***围绕上诉请求提举证据如下：2021年5月27日《证明》1份，拟证明其已缴纳审计费用。其他当事人没有提交新证据。本院依法组织各方当事人进行举、质证。本院经审查认为，上述证据与案争事实无关，故在本案中不予认定。一审法院查明的案件事实中，除***对认定的“***又将上述项目中的部分门窗以及钢结构等项目分包给***施工”一节持有异议外，其他事实各方当事人均无异议，本院对无争议事实予以确认。

二审围绕争议事实另查明：2018年12月8日，孙有才、***向泾县劳动保障监察综合执法大队递交一份《劳动保障监察投诉书》，反映三新公司项目部经理***于2014年1月27日至2017年8月期间领取了应付给其的工程款及农民工工资合计223069.85元，请求三新公司项目部兑现前述款项。2019年5月5日，泾县劳动保障监察综合执法大队向***调查并形成一份《劳动保障监察调查（询问）笔录》。该笔录主要内容为，“……（***表示其是）三新公司承建泾县流浪乞讨人员救助管理站工程项目经理。……问：***投诉你拖欠农民工工资63440元，情况是否属实？***答：第一期造价39万元，全部从‘三新公司’财务领取。第二期造价（***提供202067.5元，已付6万元）我认为单价不属实，没有这么多，造成双方至今未能结算。第一期施工中，所产生的所有费用都没有承担，单项走廊项目所有基础被他领走了。问：***第二期施工工程款，你是否从三新公司领取了？***答：是的，我已从公司领取了，但我多次找了***进行结算，还有其合伙人孙有才也沟通了多次，但他们始终要求按他们开出的单价进行结算。问：你对***投诉，你的处理和打算是什么？***答：我将从公司调来***领取工程款和农民工工资的相关证据，提供给你们。工程款的问题积极联系***进行算账确认，差额部分我承诺一次性结清。……。”2019年5月8日，泾县劳动保障监察综合执法大队就***投诉事项组织***及其合伙人雷云峰、三新公司郭维清、***等人在三新公司进行协调并形成一份会议记录。该协调会议记录载明：***陈述称，“民政局大楼前期曾施工，后期振兴公司介绍推荐给三新公司进入工地，从事门窗等装潢工作。具体工程量、单价按实际进行结算，前期没有商定”；一致意见：“先***预付2万，***自行解决工人工资问题，三新公司法人郭维清监督在一个月内结清工程款，尾欠工资5月9日前清欠，……。”

郭维清与***的微信聊天记录反映：2018年9月14日，郭维清要求***处理***投诉信访事宜；***回复称，“你叫他们来算，我们不想把事情搞大，我们是平民他们个个有来头，不要瞎算，其实福利院许多事都是他们单独做的和我们无关，郭总我敬重你，交（叫）他们居（据）实”。2019年10月24日，郭维清问***“要依你们算，他（***）的总造价是多少钱？”；***回复称“成本不超出三十万”，并附上手书说明和结算单的拍摄照片，其中的结算单***表示是***写给其的。***手写说明主要内容为：“整个福利中心***、孙有才所承接的门窗工程量我们双方已共同确定，窗单价按***给出价335元一平方结算，榔架阳光走廊我们四人当面协议合伙做的，他们已单独把工程款接（结）走。阳光房我们协商给予我们加工安装，他们已支取6万元材料加工费，所有门窗包括不锈钢制作他们把工程款从公司全额支取，我们多次约***、孙有才做总结算，他置之不理，反而写信给部门说我们欠他农民工工资，他已从公司结走工程款69.5万元，我们当劳动监察大队面又给了他二万元……”。

又查明：⑴二审庭审中，三新公司、***一致确认双方约定的救助站工程管理费为3%；原判决对案争5项工程确定的税率标准，各方均表示不持异议。⑵三新公司与建设单位约定工程结算方式为：工程量按实计算，中标价单价固定，图纸变更及工程签证的造价确定同投标综合费率。⑶***、孙有才于2019年5月15日出具一份《工程款农民工工资款结算清单》，表示其方已按税6%、企业管理费3%支付部分费用，此外还应扣除土建配合费5%、杂费2%；其自行核算工程款尾欠数额为138273.64元。二审中，***明确其未另行现金缴纳税及管理费。⑷***于2013年5月8日以泾县松叶门窗装饰工程有限公司名义制作一份《泾县社会（儿童）福利中心宿舍楼、食堂、浴室彩色铝合金报价表》，其中编制说明主要内容为“……3.此工程项目的报价需根据图纸设计要求，结合建筑施工单位和施工现场概况，做一份报价预算。4.此报价单是2013年5月4日建材市场价格，工程竣工验收，办理工程结算以双方合同或工程审计报告中的核定价为准。……。”本案中，***、三新公司均否认收到该报价表。⑸***于2013年6月26日、11月18日分别向三新公司出具领款证明单领取第一、二笔门窗款132515元、95010元，***均在该单据上签字。

还查明：⑴根据救助站工程造价审计报告，结合一审法院组织当事人核对形成的《现场勘察笔录2-3》反映，该笔录所涉救助站第三部分8项工程价款合计为42081.48元，原判决另行扣减了“楼梯不锈钢扶手”工程价款5262.31元，实际认定为36819.17元（42081.48元-5262.31元）。该审计报告反映：救助站工程分部分项工程量清单计价表中，序号35“不锈钢扶手（楼梯部位）”项目计入工程款5262.39元（197.98元/㎡×26.58㎡）；救助站门窗工程分部分项工程量清单计价表中，序号9“楼梯不锈钢扶手”项目扣减工程款5262.31元（197.98元/㎡×26.58㎡）。二审中，***称，该“不锈钢扶手”不应在其工程价款中扣除，其实际施工的救助站工程中的第三部分所涉工程量清单计价应确定为42081.48元；***陈述称，该项不锈钢扶手工程确实未施工，对前述审计报告反映的工程款计入及扣减情况不持异议。对于计入***分包救助站工程造价的“硬木扶手不锈钢栏杆”，***称系其施工的。经核查，***涉扶手主张为4处，救助站工程、福利院附属工程、福利院增补工程分别含有名称为“硬木扶手不锈钢栏杆”或“硬木扶手带栏杆、栏板”“楼梯不锈钢扶手（硬木扶手不锈钢扶手栏杆）”的项目，福利院增补工程含有“浴室不锈钢扶手”项目，一审中***称均为其施工。原二审中，***陈述称，***主张的救助站工程施工项目均非***施工。⑵案涉工程中安装的门有安全木门、金属平开门、防火门等多种，***主张为其施工的门包括铝质门、不锈钢有框地弹门两种。一审中，***对案涉工程使用“栋梁”牌材质的门窗，认可是***施工的，原判决认定为***施工的铝质门均为“栋梁”牌；原判决认定的不锈钢有框地弹门，***称不知道或不记得是谁做的。***、雷云峰处理***、孙有才投诉事宜过程中出具的结算标准，包含平开门、地弹门结算价格。⑶***主张的福利院阳光走廊工程共计5项，包括：“1.阳光走廊（①200*200*5镀锌槽钢方管立柱、夹胶玻璃5+1.14PVB+5；②钢筋砼立柱、横梁、檩条、钢构横梁、檩条；③含油漆），2.2号楼大门雨棚拆迁费（破除、清运），3.卫生间彩铝平开门；4.彩铝纱窗，5.推拉窗限位器”。***称，第1项是其让***代加工的，第2项是其施工的，第3-5项不能确定是谁施工的；***、孙有才称，均为其方施工的。审计报告对第2项拆迁费确定为2000元，第3项铝质门记载为“栋梁”牌。原二审中，***陈述称，福利院增补工程和阳光走廊工程审计报告中涉及的工程款与其无关。⑷福利院附属工程包含电梯井、阳光房工程，其中阳光房为地上一层，钢结构。***主张为其施工的共9项，其中序号9“屋面排水管”已为一审法院否定；序号2“金属推拉窗”为“栋梁”牌铝质窗；序号3“预埋螺栓”、序号4“空腹柱”、序号5“钢梁”、序号6“钢檩条”、序号8“不锈钢天沟”，***确认该5项系其让***代加工的；序号7“型材屋面”，***确认其中的彩钢板是***施工的，保温棉和钢丝网不确定；序号1为“硬木扶手带栏杆”。福利院附属工程中的电梯井工程分部分项工程量清单计价表反映，增补电梯机房不锈钢扶手工程价款。孙有才向一审法院陈述称，上述硬木扶手栏杆是***让其安排工人施工的，不锈钢材料是在“宣城飞鸿”家拿的，该硬木扶手栏杆用于1#、2#楼的电梯井，从一层做至三层。***、雷云峰处理***、孙有才投诉事宜过程中出具的结算标准，包含“电梯井扶手”结算价格。原二审中，***对***主张的该附属工程施工项目，先陈述不清楚需核对，后陈述均系***施工。

再查明：经审计确认，案涉救助站工程造价为2156501.16元、福利院工程造价为3162317.61元、福利院附属工程造价为600257.65元、福利院增补工程造价为120653.96元、福利院阳光走廊工程造价为103092.64元，合计造价6142823.02元。三新公司二审中称，其与***已结清包含案争门窗工程在内的全部工程款；***称，除案涉门窗工程外，其他工程款三新公司已付清。双方均表示未办理书面结算手续。本院经核对，三新公司分别付给***、***的工程款均注明了对应的工程名称，除付给***的第一笔10万元款项外，其他付款均实时同步扣除了相应税率、管理费；三新公司实际付给***5035134元、***586111元，合计5621245元，较工程造价6142823.02元付款比例为91.51%，即税及管理费扣除比例平均为8.49%。根据三新公司与***的合同约定，按各方二审中认可的税率、管理费比例（未考虑其他费用）核算，三新公司应付救助站工程款为1971689元[2156501.16元×91.43%（1-税率5.57%-管理费3%）]、福利院工程款为2906802元[3162317.61元×91.92%（1-税率5.08%-管理费3%）]、福利院附属工程款为552297元[600257.65元×92.01%（1-税率5.99%-管理费2%）]、福利院增补工程款为111013元[120653.96元×92.01%（1-税率5.99%-管理费2%）]、福利院阳光走廊工程款为94855元[103092.64元×92.01%（1-税率5.99%-管理费2%）]，合计5636656元。

本院认为，本案二审争议焦点之一为与***形成分包合同关系的相对人是***抑或三新公司。根据查明的事实可知，泾县民政局是案涉救助站工程、福利院工程、福利院附属工程、福利院增补工程、福利院阳光走廊工程的发包人，三新公司是总承包人、转包人，***接受三新公司转包后是上述工程的实际施工人；结合施工情况看，上述工程中的门窗及部分钢结构等工程为***分包施工，故***应认定为该分包工程的实际施工人。经审理认为，***的合同相对人应认定为***。理由如下：一是从当事人合意看，三新公司与***未就***分包工程作出变更***转包施工范围的明确约定，***实际施工的工程仍属于***的转包施工内容。二是从工程履行情况看，***经监理单位振兴公司介绍并推荐给三新公司后进入案涉工程中分包施工，虽未曾与***订立书面协议，但***分包施工作业需受项目经理***安排、调度，是时***对***施工行为未加以阻却，且结合***在施工中曾指派***代加工以及配合***领取工程款等事实，足以判断***进场施工的行为得到了***的准允，否则***是无法完成施工的。三是从当事人结算情况看，如若***施工部分已从***转包范围中分离，***与三新公司结算时理当与***三方先行确认分包工程量及价款，否则***的转包工程量及价款也无法确定，故***辩称其与三新公司除***分包工程以外的部分已结算完毕，显然不符合事理逻辑。综合查明的案涉5项工程总造价、三新公司应付款及付款事实，在不考虑其他扣除费用情形下，三新公司剩余未付款项至多仅为15411元（5636656元-5621245元），三新公司辩称其已与***就整体转包工程进行结算与客观事实大抵相符，由此进一步印证***从三新公司领取的工程款中包含了***分包施工的部分工程款，***转包施工范围未发生变动。四是从当事人处理投诉过程看，是时***明确提出***自三新公司领取了其分包施工的工程款及农民工工资；***对此未曾抗辩***分包工程不属于其转包工程范畴，且积极表示找***进行工程款结算，并就结算标准提出意见，在此期间还代为***支付了农民工工资2万元，该言行足以表明应由***而非三新公司与***结算分包工程款。鉴于***投诉时案涉工程早已竣工并审计确认工程造价，***与三新公司亦结算了工程款，三新公司实际控制人郭维清也实际参与了投诉处理过程，在此情形下，***辩称其代表三新公司处理***投诉事宜及办理工程款结算的履行职务行为，明显不符合常理。五是从当事人利益看，建设工程领域层层转、分包，一般是层层剥利的过程。如若确认三新公司与***存在分包合同关系，该二者直接结算，则结算的工程款应从***的转包工程款中予以扣减，对三新公司而言仅付款对象不同、利益仍然相同，对***而言其无权取得该分包工程项下利益，对***而言其获得的利益因缺少中间环节可能将大于同***结算结果。六是从***诉讼请求情况看，其主张三新公司、***共同支付工程款，显然是期冀自身利益得到更全面、最大化的保护，但结合***进入工程的经过、施工及领取工程款等事实，能够判断其对三新公司与***的转包工程关系当属明知，故本案中亦缺乏认定***构成履行三新公司职务行为或表见代理的要件。依法不能确认三新公司是合同相对人。七是从建筑行业惯例看，总包单位超越合同代为向层层转、分包下的实际施工人支付工程款及农民工工资系为常见，本案中三新公司共付给***7笔工程款，其中第1、2笔付款有***签字确认，其余5笔虽无***签字，但该未签字行为仅表明领款手续未尽完善，依此不能证明***分包工程未包含在***转包施工范围。况，三新公司向***付款在前，***、孙有才投诉后***另行支付了2万元农民工工资，付款义务人如系三新公司，其并不欠缺履行能力，显然应由三新公司而非***支付该笔款项。该节主要影响的情形是，如若***实际领取的工程款超过其应得工程款，超过部分应由***向三新公司返还，***对超付没有过错不负有返还义务。综前所述，***的该节上诉理由与查明的事实之间不相对应，亦不符合常理事理，本院不予支持。

争议焦点之二为案涉工程价款如何确定。原判决认定案涉分包合同为无效合同正确，因无效合同产生的工程款性质属于折价补偿款，二者无本质上差别，***上诉称原判决对款项性质认定不当，本院不予采信，但一般仍按基础法律关系表述为工程款而不是折价补偿款。依据相关司法解释规定，工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，由于***与***未就分包工程如何结算作出明确约定，***主张参照***诉讼中提举的报价表结算，***主张参照审计造价结算。因三新公司、***均表示未收到前述报价表，且***实际施工超过报价表反映的门窗工程，故该报价表不是双方结算依据；即若按报价表，其上编制说明中明确载有“办理工程结算以双方合同或工程审计报告中的核定价为准”的内容，在双方未签订书面合同的情形下，依此指引亦应参照审计造价进行核算。此外，依审计造价为基础进行结算，亦更加贴合实际情况，较为公平、合理。关于当事人具体争议事项：⑴原判决酌定***向***支付分包工程利润率7%是否适当。如前所述，***再分包工程扣除一定比例配合费、管理费等相关费用，符合建筑施工行业惯常做法，且***于2019年5月15日出具的《工程款农民工工资款结算清单》上亦明确应予扣除土建配合费5%、杂费2%，比例上与原判决认定一致，并无不当之处，故***二审中主张仅应扣除土建配合费5%，本院不予采纳。需要指出的是，原判决对此界定为利润率有失妥贴，二审予以更正。⑵关于税率标准及原判决有无重复扣除税费、管理费问题。第一，***二审中虽提出扣除税率11.5%，但经本院核实后，各方均表示对原判决认定的税率标准予以认可，故相关税率按原判决认定计算。第二，因原判决系按***实际收到金额计算已付工程款，且***没有另行缴纳相应税费及管理费的事实，故原判决按审计报告确认对应工程价款后再行扣除税费、管理费，不存在***所称的重复扣除税费、管理费问题，***该节上诉理由亦不予采纳。⑶争议工程量问题。第一，***提出案涉门窗工程中的门为其施工。根据查明的事实可知，其中的铝质门为“栋梁”牌，***已确认为***施工；不锈钢有框地弹门***一审中未主张为其施工，且其此前列出的与***工程结算标准含有该门价格，足以印证为***施工。第二，福利院阳光走廊工程量。经一审法院组织当事人核对，所涉第1项“阳光走廊”项目***认可系其让***代加工，对此其未提举相应证据证明其参与了该项施工及工程量；第3-5项为门窗工程，所涉项目与***施工的其他门窗工程相同，***亦未提举反驳证据证明为其施工；第2项所涉雨棚拆迁费，仅为极小工程量，在***未能举证的情形下，原判决综合该项工程施工情况认定为***一方完成并无不妥。加之原二审中***对该部分工程陈述与其无关，更能印证其该节主张不能成立。第三，福利院附属工程中的阳光房等工程量。经一审法院组织核对，序号2材质体现为***施工；序号3-6、8共5项***认可为***代加工，且未就此提举证据证明其参与部分施工及工程量；序号7***部分认可为***施工、部分表示不能确定，***对该不能确定事项未举证证明，显然不能认定为***施工；序号1“硬木扶手带栏杆、栏板”孙有才陈述施工部位为电梯井，与***、雷云峰出具的结算标准记载的“电梯井扶手”一致，且***未提举由其施工的相应证据，故原判决对该部分工程量的确认亦无不当。第四，救助站工程中的“硬木扶手不锈钢栏杆”施工问题。如前所述，***施工部分包含了“硬木扶手不锈钢栏杆”，***原二审中陈述***主张的救助站工程施工项目非***施工，本案中***就此亦未提举反驳证据证明为其施工，依法应承担举证不能的法律后果。***有关工程量的上诉理由，缺乏事实根据，不予认定。⑷原判决对救助站工程管理费的认定及有无遗漏计价问题。第一，三新公司与***约定救助站工程管理费3%，系原判决查明的基本事实，但在具体核算时却按4%计算，应属误算，二审予以相应调整。第二，***实际施工的救助站第三部分8项工程价款合计为42081.48元，应予认定；至于取消施工的“不锈钢扶手栏杆”，审计报告分别在救助站工程分部分项工程量清单计价表、救助站门窗分部分项工程量清单计价表中按计入5262.39元、减少5262.31元处理，在前述计入款项未包含在***工程价款的情形下，该减少款项亦不应在***工程价款中予以扣减，故原判决扣减5262.31元后认定该部分价款为36819.17元系有不当，二审予以纠正。经核算，按审计报告***分包的救助站工程价款为136226.55元（原判决认定金额130964.24元+5262.31元），扣除原判决认定的税率5.57%、三新公司与***约定的管理费3%、***再分包配合费及管理费等费用7%后，***应得救助站工程价款为115016.08元{136226.55元×84.43%[1-15.57%（5.57%+3%+7%）]}。另，当事人对原判决未提出异议的部分，本院直接予以确认。基于上述分析认定，案争工程价款合计确认为738597.37元（原判决认定总额732844.76元-原判决认定救助站工程价款109263.47元+救助站工程价款115016.08元），扣除***实际已领取款项606111元，***还应支付***132486.37元。

综上所述，***的合理上诉请求，本院予以支持；***的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判决认定事实基本清楚，但对救助站工程价款计算部分有误，二审在查明事实基础上，依法予以改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第五项、第五十八条、第六十一条、第六十二条第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省泾县人民法院（2022）皖1823民初44号民事判决第二项，即“二、驳回原告***的其他诉讼请求”；

二、变更安徽省泾县人民法院（2022）皖1823民初44号民事判决第一项为：上诉人***于本判决生效之日起十五日内给付上诉人***工程款132486.37元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4469元，由上诉人***负担1900元，上诉人***负担2569元；二审案件受理费4469元，由上诉人***负担1634元，上诉人***负担2835元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　程　瑛

审 判 员　　陈前香

审 判 员　　包　娟

二〇二二年八月四日

法官助理　　孙如梦

书 记 员　　张庆茹

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条……

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

……

《中华人民共和国合同法》

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

……

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

……

（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。

……

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……