河北普业装饰工程有限公司与包头市某某项目管理有限公司等串通投标不正当竞争纠纷二审民事判决书

北京知识产权法院 民 事 判 决 书 （2019）京73民终937号 上诉人（原审原告）：河北普业装饰工程有限公司,住所地河北省石家庄市新华区新华路505号盛世天骄花苑16-1-2203。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司办公室经理。 委托诉讼代理人：**,河北磅礴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：包头市科教实业发展有限公司，住所地内蒙古自治区包头市九原区人民政府白音***道办事处402房间。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：郑国，内蒙古东方***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：北京星际元会展有限公司，住所地北京市通州区榆景东路5号院29号楼1层101。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市曙鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：包头市**项目管理有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区包头乐园东门南200米处2号楼三层。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，内蒙古东方***师事务所律师。 上诉人河北普业装饰工程有限公司（简称河北普业公司）与被上诉人包头市科教实业发展有限公司（简称包头科教实业公司）、北京星际元会展有限公司（简称北京星际元公司）、包头市**项目管理有限公司（简称包头**公司）串通投标不正当竞争纠纷一案，不服北京市东城区人民法院（简称一审法院）于2018年9月27日作出的（2017）京0101民初7529号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭进行审理。2019年8月12日上诉人河北普业公司委托诉讼代理人**、**，被上诉人包头科教实业公司委托诉讼代理人郑国、北京星际元公司委托诉讼代理人***、包头**公司委托诉讼代理人**到庭参加谈话。本案现已审理终结。 上诉人河北普业公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判确认包头市中小学社会综合实践教育中心生命安全教育馆（D段）设备采购（项目编号=包采公【2016】3925号）中标结果无效；二、依法判令三被上诉人连带赔偿上诉人经济损失5万元，律师费15000元，共计65000元；三、一审、二审的全部诉讼费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院在审理过程中未对“包头公共安全馆”是否为包头市中小学社会综合实践教育中心生命安全教育馆（D段）设备采购项目（简称涉案招标项目）进行实际审查，在此情况下认定无法确认北京星际元公司是否为涉案招标项目进行了设计。事实上，“包头公共安全馆”就是涉案招标项目，只是名称表述不一致，一审法院应询问北京星际元公司“包头公共安全馆”是否为涉案招标项目且北京星际元公司应对此进行回应，而不应仅因名称不完全对应而无法确认北京星际元公司是否为涉案招标项目进行了设计工作。二、一审法院以北京星际元公司是否为涉案招标项目提供设计工作与三被上诉人是否串通投标无关为由，未对北京星际元公司是否为招标项目提供设计进行认定。上诉人认为北京星际元公司是否为招标项目提供设计系本案重要争议焦点，一审法院应对此作出最终审查结论。 被上诉人包头科教实业公司、北京星际元公司、包头**公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 上诉人河北普业公司向一审法院起诉请求：1、请求判决确认北京星际元公司在涉案招标项目中的中标无效；2、请求判令三被上诉人共同赔偿河北普业公司经济损失65000元（包括律师费15000元）；3、本案诉讼费用由三被上诉人共同承担。事实和理由：包头科教实业公司于2016年10月11日在中国政府采购网上发布《包头市科教实业发展有限公司包头市中小学社会综合实践教育中心生命安全教育馆（D段）设备采购公告》，包头**公司系其招标代理公司。河北普业公司积极准备参与了投标，包头科教实业公司于2016年11月1日在中国政府采购网发布《包头市科教实业发展有限公司包头市中小学社会综合实践教育中心生命安全教育馆（D段）设备采购结果公示中标公告》，显示中标人为北京星际元公司。河北普业公司在涉案招标项目中标公告公布后，发现在招标过程中，三被上诉人存在串通投标行为，具体表现为：1、包头市教育局网站上载明的内容显示北京星际元公司为涉案招标项目提供过前期设计工作，其再参与涉案招标项目后续投标，违反了《中华人民共和国政府采购法实施条例》（简称政府采购法实施条例）第十八条第二款以及《工程建设项目施工招标投标办法》第三十五条规定；2、包头市中小学社会综合实践教育中心生命安全教育馆（D段）设备采购招标文件（简称招标文件）中载明的控制价为23922607.48元，招标公告中载明的预估价为2400万元，两者不一致，且招标文件中载明超出控制价的视为无效标，但是网上公布的预估价已经超出控制价；3、包头**公司在2015年12月3日已经进行了名称变更，但是在涉案招标项目进行过程中，仍然使用旧名称及旧公章，明显违法；4、包头科教实业公司采购公告中的采购编号为JNZC2016-066，中标公告中的采购编号为包采公【2016】3952号，河北普业公司认为两者应该一致，两者不一致应为违法行为。三被上诉人的串通投标行为侵害了河北普业公司的合法权益，给河北普业公司造成经济损失，包括为参加涉案招标项目投标进行前期准备而支付的费用，估算为50000元，三被上诉人应予赔偿；另外，河北普业公司为本案诉讼支付15000***费，三被上诉人也应一并赔偿。为维护河北普业公司合法权益，故诉至法院，望判如所请。 被上诉人包头科教实业公司向一审法院答辩称：不同意河北普业公司诉讼请求，我方不存在串通投标行为。理由如下：1、涉案招标项目的实际使用人是综合实践教育中心，我方只是代建单位，北京星际元公司从未为我方提供设计工作，包头市教育局网站上相关内容系综合实践教育中心发布，我方并不知情。2、确实存在河北普业公司主张的控制价与预估价不一致的情况，控制价是价格的上限，包括北京星际元公司在内的几家投标单位报价均未超过控制价，并且两个价格不一致不属于串通投标。3、我方不清楚包头**公司是否进行了名称变更以及是否以旧名称参与招投标活动，即使有这一行为存在，也不属于串通投标。4、河北普业公司主张的两份文件上的项目编号不一致，原因我方不清楚，但即使不一致，也不属于串通投标。 被上诉人北京星际元公司向一审法院答辩称：不同意河北普业公司诉讼请求。理由如下：1、河北普业公司主张的行为均不属于《中华人民共和国招投标法实施条例》（简称招投标法实施条例）第四十一条规定的情形。2、我方没有给涉案招标项目提供过设计，河北普业公司所指包头市教育局网站上的图片水印系我方常用水印，但因为我方参与过很多生命馆的设计，且对于各地拟建的项目也会模拟制作效果图用于**，这些图片可以通过公开渠道取得；另外，涉案招标项目仅是设备采购，不涉及施工，不应适用《工程建设项目施工招标投标办法》。3、我方报价为23895618元，没有超出控制价和预估价。即使河北普业公司主张的两个价格标注不一致，也不代表存在串通行为。4、对于包头**公司名称变更和公章使用的情况，我方不知情，即使存在该等事实，也不属于串通投标。5、关于河北普业公司主张两份文件上项目编号不一致，我方不清楚原因。 被上诉人包头**公司向一审法院答辩称：不同意河北普业公司的诉讼请求。理由如下：1、据了解北京星际元公司没有给涉案招标项目提供过设计，河北普业公司所指包头市教育局网站上的图片水印系北京星际元公司常用水印，但图片可以通过公开渠道取得；另外，涉案招标项目仅是设备采购，不涉及施工，不应适用《工程建设项目施工招标投标办法》。2、招标公告是对不特定公众发布的，载明了预估价，招标文件是针对投标人的，更为具体详细，载明了控制价，所以两个价格并不矛盾。3、我方确实在2015年进行了名称变更，作为招标代理机构，我方的资质证书也需要当地政府建委进行变更，但是存在滞后，由于变更程序还未完成，所以我方在涉案招标项目进行过程中仍然使用了旧名称，但是并不属于串通投标行为。4、JNZC2016-066是招标文件的编号，是我方自行编制的，对此并无强制性规定，与政府采购编号也无直接关系，包采公【2016】3952号是政府采购系统按照顺序自动生成的统一编号，没有任何规定要求两个编号必须一致。5、河北普业公司如果认为自身权利受到侵害，应当按照《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）规定的程序进行处理，我方认为应该裁定驳回其起诉。 一审法院经审理查明： 2015年12月3日，包头市**招标代理有限公司名称变更为包头市**项目管理有限公司。 2016年10月11日，中国政府采购网发布了《包头市科教实业发展有限公司包头市中小学社会综合实践教育中心生命安全教育馆（D段）设备采购公告采购公告（项目编号=包采公【2016】3952号）》，载明：项目名称为包头市中小学社会综合实践教育中心生命安全教育馆（D段）设备采购，采购编号为JNZC2016-066，采购方式为公开招标，报名开始时间为2016年10月11日9:00，报名截止时间为2016年10月17日17:00，投标文件递交截止时间为2016年10月31日9:30，开标时间为2016年10月31日9:30，采购人名称为包头市非预算单位采购，采购人联系人为包头市科教实业发展有限公司+***，采购代理机构名称为包头市**招标代理有限公司，项目预算合计24000000元。 招标文件第一章投标须知前附表中第17***特别提示二，本项目控制价为23922607.48元，超出控制价的均为无效标。 2016年10月25日，河北普业公司缴纳了涉案招标项目保证金160000元，取得收据一张，加盖了包头市**招标代理有限公司公章。 2016年10月31日，涉案招标项目开标，包括河北普业公司及北京星际元公司在内的四家公司参与了投标，其中北京炎丰新创建科技发展有限公司因未递交“行贿犯罪档案查询”告知函原件，被视为不响应招标文件要求，作为无效标处理。包括河北普业公司及北京星际元公司在内的三家投标人被确定为中标候选人，其中北京星际元公司报价为23895618元，综合得分94.3分，排名第一，河北普业公司报价为23813300元，综合得分87.74分，排名第二，案外人北京洛德**装饰工程有限公司报价为23915092.71元，综合得分78.07分，排名第三。 2016年11月1日，中国政府采购网发布《包头市科教实业发展有限公司包头市中小学社会综合实践教育中心生命安全教育馆（D段）设备采购结果公示中标公告（项目编号=包采公【2016】3952号）》，载明：项目名称为包头市中小学社会综合实践教育中心生命安全教育馆（D段）设备采购，采购编号包采公【2016】3952号，采购方式为公开招标，评审日期为2016年10月31日，公示日期为2016年11月1日，采购人名称为包头市非预算单位采购，采购人联系人为包头市科教实业发展有限公司+***，采购代理机构名称为包头市**招标代理有限公司，中标供应商为北京星际元公司，中标金额为23895618元。 2016年11月16日，包头科教实业公司（买方）与北京星际元公司（卖方）签订《包头市中小学社会综合实践教育中心生命安全教育馆（D段）设备采购合同》。 2016年12月27日，包头市教育局出具《关于同意包头市科教实业发展有限公司为包头市示范性综合实践基地代建单位的批复》（包教发【2016】67号），载明：包头市科教实业发展有限公司，你公司《关于明确包头市示范性综合实践基地代建公司的请示》收悉，现批复如下：依据包发改审批字【2014】153号文件的立项批复，包头市示范性综合实践基地的项目单位为包头市教育局。为了加快推进示范性综合实践基地项目建设进度，解决建设资金筹措及工程建设相关工作，经研究，同意你公司“包头市科教实业发展有限公司”为包头市示范性综合实践基地代建公司，负责包头市示范性综合实践基地立项、招标、建设、组织验收等相关工作。 河北普业公司为了证明北京星际元公司为涉案招标项目提供了前期设计工作，提交了包头市教育局政务网网页公证书（简称第29199号公证书），显示如下主要内容：1、2016年9月5日，包头市教育局政务网发布题为《市教育局组织召开社会实践中心建设协调会》的文章，载有以下内容：9月2日下午，市教育局党委委员、副调研员***同志组织相关部门召开社会实践中心建设协调会，市中小学社会综合实践教育中心主任***、市科教实业发展有限公司总经理**、副总经理***、项目开发部部长**等相关负责同志参加会议…市中小学社会综合实践教育中心***主任也对工作进展情况进行了详细汇报和说明，截至目前实践中心已完成设计图、施工图以及设备采购清单，同时对施工方与设计方就施工对接提出相关建议。2、2016年9月26日，包头市教育局政务网发布题为《包头市中小学社会综合实践教育中心**》的文章，载有以下内容：一、中心概况包头市中小学社会综合实践教育中心成立于2016年1月，直属市教育局，是国家二类行政事业单位…二、工作职能包头市中小学社会综合实践教育中心（即示范性综合实践基地）的主要职能有：负责“包头市示范性综合实践基地”的建设和教育教学管理工作…四、基地建设1、综合实践中心主体建筑总面积为46418平米，占地82亩，分A、B、C、D四部分组成…D段：建筑面积11478平米，做生命安全教育体验馆、影视文化宫和办公区。一层、二层北部做生命安全教育体验馆，建筑面积4800平米。安全馆分为三个主题展示体验厅和序厅。该文章后附多幅效果彩图，其中两幅为生命安全教育体验馆效果图，含有一个圆形图标及“星际元”字样的水印，其中一幅效果图内展示墙壁上标有“包头公共安全馆**”字样；其中两幅户外综合训练区效果图含有圆形加波纹的水印及“***”字样水印，效果图右下角标注有河南建培实业发展有限公司信息。3、2017年3月7日，包头市教育局政务网发布题为《市中小学社会综合实践教育中心基地建设领导协调小组办公室会议》的文章，载有如下内容：3月3日上午，在包头艺校会议室召开综合实践楼D段生命安全教育体验馆对接会。设计设备供应公司（北京星际元会展有限公司）与内装施工单位进行对接，明确工程职责和质量要求…。包头科教实业公司、北京星际元公司认可证据真实性，包头**公司不认可证据真实性，三被上诉人均不认可证明目的；包头科教实业公司认为上述内容均为包头市中小学社会综合实践教育中心发布，其并不知情；北京星际元公司认为公证书中涉及的效果图中水印确系其日常使用之水印，但是该等图片可从公开渠道获得，另2017年3月发布的文章已在涉案招标项目结束之后，故与本案无关。 河北普业公司为了证明为本案支出律师费15000元提交了委托代理协议一份及律师费发票复印件一份，委托代理协议载明北京市盈科律师事务所（乙方）接受河北普业公司（甲方）的委托，指派***律师为甲方与北京星际元公司、包头科教实业公司纠纷一案的一审代理人，并约定代理人的收费数额为15000元；发票载明销售方为北京市盈科律师事务所，购买方为河北普业公司，项目为律师费，金额为15000元。包头科教实业公司认可上述两份证据真实性,但不认可与本案关联性及证明目的；北京星际元公司认可代理协议真实性,不认可发票真实性,对两份证据关联性及证明目的均不认可；包头**公司对上述两份证据真实性及证明目的均不认可。 一审法院认为： 因本案中河北普业公司主张各被上诉人的串通投标不正当竞争行为发生于2018年1月1日之前，故本案适用2017年11月4日修订之前的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）。反不正当竞争法第十五条规定，投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。招投标法第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”招投标法实施条例第三十九条规定：“禁止投标人相互串通投标。有下列情形之一的，属于投标人相互串通投标：（一）投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容；（二）投标人之间约定中标人；（三）投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标；（四）属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标；（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。”第四十条规定：“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；（三）不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人；（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；（五）不同投标人的投标文件相互混装；（六）不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。”第四十一条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。” 串通投标不正当竞争行为系指在招投标过程中，招标人与投标人之间或者投标人之间基于谋求特定投标人中标的共同意志，而协同实施的排挤竞争对手、破坏竞争秩序的违法行为。串通投标行为直接侵害招投标项目中招标人和投标人的利益，故河北普业公司作为涉案招标项目的投标人，有权对他人在涉案招标项目中实施的串通投标行为提起诉讼，系本案适格主体。 主观上共同的意志和客观上协同的行动是串通投标不正当竞争行为构成的必备要件，由于主观状态的难以证明性以及意思联络的隐秘性，对于串通投标行为的证明和认定可采取直接证明和间接证明两种方式，前者指通过证据直接证明招标人与投标人之间或投标人之间进行意思联络形成了排挤竞争对手的共同意志并约定协同行动的事实，从而认定串通投标不正当竞争行为；后者指在没有上述直接证据的情况下，通过间接证据组成真实完整、合乎逻辑的证据链，在没有有力的反证和解释时，推定上述事实存在，从而认定串通投标不正当竞争行为。 本案中，在案证据中并无直接证明三被上诉人进行意思联络或约定协同行动的证据，故一审法院需通过审查三被上诉人是否存在河北普业公司主张的其他不正当行为，进而判断在案证据能否间接证明三被上诉人存在串通投标不正当竞争行为。一审法院将对河北普业公司主张的理由逐项予以评述和认定。 关于河北普业公司主张北京星际元公司为涉案招标项目提供前期设计，又参加后续投标，违反相关法律规定，由此说明三被上诉人存在串通投标行为，一审法院认为，政府采购法实施条例第十八条第二款规定：“除单一来源采购项目外，为采购项目提供整体设计、规范编制或者项目管理、监理、检测等服务的供应商，不得再参加该采购项目的其他采购活动”，涉案招标项目属于政府采购项目，应当符合政府采购法及其实施条例相关规定，根据在案证据显示，包头教育局政务网2016年9月26日发布文章中效果图中含有北京星际元公司水印，北京星际元公司虽解释称该图片应系来自其他公开渠道，但其中一幅图片墙壁上标有“包头公共安全馆**”字样，故北京星际元公司的解释不尽合理；该网站2017年3月7日发布的文章中载有“设计设备供应公司（北京星际元会展有限公司）”内容，虽然该文章发布于涉案招标项目结束之后，但北京星际元公司身份的描述中有“设计”二字，与涉案招标项目确定的设备供应商身份有所出入；该网站2016年9月5日发布的文章，虽然提到截至9月2日已完成设计图、施工图以及设备采购清单，但是未展示设计图、施工图内容，亦未提及设计单位名称，故不能指向北京星际元公司。综上，目前在案证据，无疑会使人产生北京星际元公司为涉案招标项目提供前期设计工作的怀疑，但是上述2016年9月26日文章所附效果图中标注的“包头公共安全馆”字样与涉案招标项目名称并非完全对应，而2017年3月7日文章中“设计设备供应公司”亦非一个严谨准确的表述方式，故在上诉人未提供进一步证据证明北京星际元公司提供设计服务的时间、方式、内容、范围等事实，而三被上诉人对此亦均不予认可的情况下，一审法院尚无法认定北京星际元公司确实为涉案招标项目提供了政府采购法实施条例第十八条第二款所规定的整体设计等服务，亦无法基于此认定三被上诉人存在串通投标行为。 况且，本案需要认定的是三被上诉人是否存在串通投标行为，而非仅仅是涉案招标项目程序是否完全符合相关法律法规。按照常理，参与采购项目前期工作的供应商很可能具有实施包括串通投标等在内的不正当竞争行为之便利性，故而政府采购法实施条例通过禁止其参与后续采购以避免该种不正当竞争行为的出现，但是该种可能性和便利性并不代表不正当竞争行为的现实存在，且政府采购法及其实施条例、招投标法及其实施条例亦均未将违反该条规定的行为直接规定为串通投标行为或视为串通投标行为的情形，因此，即使本案北京星际元公司为涉案投标项目提供了政府采购法实施条例第十八条第二款所规定的整体设计等服务，亦只能说明其在投标过程中可能具有了实施串通投标行为的便利，在无其他相关证据进一步佐证的情况下，并不能直接证明或者推定其实施了串通投标行为，河北普业公司如认为涉案招标项目程序违反该项法律规定，可以通过向行政主管部门报告以纠正其行为或主张其承担相应的法律责任，但是据此主张三被上诉人存在串通投标行为缺乏依据。 关于河北普业公司主张招标文件中的控制价与招标公告中的预估价不一致，且预估价高于控制价不符合招标文件相关规定，从而说明三被上诉人存在串通投标行为，一审法院认为，两个价格概念不同，出现的环节亦不同，河北普业公司主张其应当一致并无相应依据，且招标文件中规定不超出控制价是对于投标人报价的要求，并非对于预估价的规定，因此，涉案招标项目中该等价格的确定及公示并未见明显不当，亦未对投标人报价造成障碍，无法由此认定三被上诉人存在串通投标行为。关于河北普业公司主张包头**公司在名称变更后，仍然使用旧名称及旧公章参与涉案招标项目，违反法律规定，说明其存在串通投标行为，一审法院认为，根据查明事实，上诉人主张的上述事实确实存在，但是即使该等行为有违工商行政管理等相关法律法规，亦属于包头**公司自身的违法行为，无法由此认定三被上诉人存在串通投标行为。关于河北普业公司主张涉案招标项目采购公告中的采购编号与中标公告中的采购编号不一致，应为违法行为，从而说明三被上诉人存在串通投标行为，一审法院认为，根据本案查明事实，该两份文件采购编号处载明的编号确实不同，但是两份文件大标题中的编号始终没有变化，并不会引起混乱，且即使两份文件编号出现错误，亦系招标人或代理机构单方行为，无法就此认定三被上诉人存在串通投标行为。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中河北普业公司主张三被上诉人实施了串通投标行为，并据此要求其承担相应法律责任，故河北普业公司应对于该等事实的存在负有举证责任，如前所述，根据河北普业公司提供的在案证据，尚不足以证明三被上诉人在涉案招标项目中实施了串通投标不正当竞争行为，其应承担不利的后果。河北普业公司基于三被上诉人存在串通投标行为而要求判决确认北京星际元公司中标无效的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。河北普业公司基于三被上诉人存在串通投标行为而要求判令三被上诉人共同赔偿上诉人经济损失65000元的诉讼请求，缺乏依据，一审法院亦不予支持。 综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订前）第十五条、《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回河北普业公司的诉讼请求。 本院二审期间，河北普业公司围绕其上诉请求依法提交以下证据： 1.（2019）京方圆内经证字第09091号公证书（简称第09091号公证书），公证内容包括：（1）在包头市教育局政务网首页—专题专栏—社会实践栏目下于2018年9月17日发布的题为《包头市人民检察院领导莅临包头市示范性综合实践基地参观指导》的文章，文章来源为包头市中小学社会综合实践教育中心，文章内附新闻实景照片4张，其中第一张照片中拍摄的背景墙可见“包头市公共安全教育体验馆”字样；（2）在包头市教育局政务网首页—专题专栏—社会实践栏目于2018年9月17日发布的题为《鄂尔多斯市实践基地来我市示范性综合实践基地交流学习》的文章，文章来源为包头市中小学社会综合实践教育中心。河北普业公司认为，该文章所附第二、三、四张新闻实景照片与其向一审法院提交的第29199号公证书中包头市教育局政务网于2016年9月26日发布题为《包头市中小学社会综合实践教育中心**》的文章所附“生命安全教育体验馆效果图”无实质性差异，由此证明“包头公共安全馆”即涉案招标项目，北京星际元公司为涉案招标项目提供了整体设计服务。包头科教实业公司、北京星际元公司认可该证据真实性，但不认可其证明目的；包头**公司对该证据的真实性、证明目的均不认可； 2.***提供给***的2016年8月26日包头市公共安全教育体验馆概念方案。河北普业公司认为该方案在2016年10月11日中国政府采购网发布《包头市科教实业发展有限公司包头市中小学社会综合实践教育中心生命安全教育馆（D段）设备采购公告采购公告（项目编号=**采【2016】3952号）》之前即已完成，且方案的中序厅效果图与其向一审法院提交的第29199号公证书中包头市教育局政务网于2016年9月26日发布题为《包头市中小学社会综合实践教育中心**》的文章所附“生命安全教育体验馆效果图”一致，从而证明北京星际元公司为涉案招标项目提供了整体设计服务。包头科教实业公司称其未收到过该方案，其对***与河北普业公司之间的行为不知情；北京星际元公司对该证据的真实性、关联性均不认可；包头**公司对该证据的真实性、关联性均不认可，认为其证明内容与本案待证事实无关； 3.（2019）方圆内经证字第08569号公证书（简称第08569号公证书），公证内容为微信号“×××”与微信昵称为“***主任包头O”的聊天记录，证明***为包头市中小学社会综合教育中心主任，涉案招标项目的招标监督人，其中2016年8月25日“***主任包头O”向“×××”的微信号发送题为“包头公共安全教育体验馆概念方案”的链接，点击该链接后页面显示“星际元该账号已冻结2016-08-13”字样，第一张图片显示有“包头公共安全教育体验馆概念方案2016-08-12”字样，部分图片有“星际元”字样的水印； 4.河北普业公司**与***电话录音； 5.***提供给***的《工程总投资预算汇总表》，其中部分信息与招标文件附件相同，部分信息与包头市公共安全教育体验馆概念方案效果图中信息相同，部分信息与北京星际元公司的投标文件中的信息相同，从而证明涉案招标项目存在明标暗定、泄标的嫌疑。包头科教实业公司不认可证明目的，北京星际元公司不认可该证据的真实性和关联性，包头**公司不认可该证据的真实性和证明目的； 6.河北普业公司《包头市中小学社会综合实践教育中心生命安全教育馆（D段）设备采购投标文件》，用以证明其投标存在多处不符合规定之处，应为无效投标，但包头科教实业公司为凑够投标人数量而审查通过，从而为北京星际元公司中标提供便利。三被上诉人对该证据的证明目的均不认可。 包头科教实业公司向本院提交以下证据： 1.北京维尔森科技发展有限公司（简称北京维尔森公司）营业执照、组织机构代码证、法人授权委托书及开户***，用以证明**是北京维尔森公司的法定代表人和实际控制人，授权他人以北京维尔森公司名义参加涉案招标项目，是投标人之间的串通投标行为； 2.北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初6524号民事判决，用以证明**与河北普业公司法定代表人***系夫妻关系。 河北普业公司对上述证据的真实性认可，但不认可该证据的关联性和证明目的。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。 另查，招标文件第五章评标原则和方法载明，评标采用综合评分法，满分100分，具体评标原则包括价格30分，商务部分10分，策划设计方案35分，施工组织设计20分，技术支持与售后服务方案5分。 上述事实，有一审卷宗材料、本院询问笔录以及第09091号公证书、《包头市公共安全教育体验馆概念方案》、电话录音、第08569号公证书、《工程总投资预算汇总表》、河北普业公司《包头市中小学社会综合实践教育中心生命安全教育馆（D段）设备采购投标文件》、北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初6524号民事判决、北京维尔森公司营业执照、组织机构代码证、法人授权委托书及开户***等证据在案佐证。 本院认为： 因本案中上诉人主张各被上诉人的串通投标不正当竞争行为发生于2018年1月1日之前，故本案适用2017年11月4日修订之前的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）。 反不正当竞争法第十五条规定，投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。《中华人民共和国招投标法》（简称招投标法）第三十二条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”《中华人民共和国招投标法实施条例》（简称招投标法实施条例）第四十一条规定：“禁止招标人与投标人串通投标。有下列情形之一的，属于招标人与投标人串通投标：（一）招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人；（二）招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息；（三）招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价；（四）招标人授意投标人撤换、修改投标文件；（五）招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便；（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。”由此可见，串通投标不正当竞争行为的实施主体既可以是投标人与投标人也可以是投标人与招标人，其实施主体在主观上应具有串通投标的共同故意，在客观上应共同实施串通投标行为。对于在投标过程中违反其他法律行政法规的行为，以及不符合招标要求的行为，不能直接认定构成串通投标不正当竞争行为，而是要判断其是否符合反不正当竞争法、招投标法及相关司法解释规定的串通投标不正当竞争行为。 本案中，河北普业公司上诉主张“包头公共安全馆”即为涉案招标项目，北京星际元公司为该项目提供了整体设计服务，进而认为投标人北京星际元公司与招标人包头科教实业公司进行串通投标。对于河北普业公司提出的“包头公共安全馆”即为涉案招标项目的主张，本院认为，根据2016年9与26日包头市教育局政务网发布的题为《包头市中小学社会综合实践教育中心**》一文所附生命安全教育体验馆效果图，展示墙壁上标有“包头公共安全馆**”字样，由此可见，包头市教育局和包头市中小学社会综合实践教育中心确实将“生命安全教育体验馆”和“包头公共安全馆”两个名称混用，“包头公共安全馆”即为涉案招标项目。 尽管如此，本院亦难以认定三被上诉人实施了串通投标不正当竞争行为。北京星际元公司是否为涉案招标项目提供了整体设计服务与三被上诉人是否实施了串通投标不正当竞争行为之间不具有必然联系。政府采购法实施条例第十八条第二款的规定系对政府采购供应商的规制，但政府采购法、招投标法及相关司法解释均未将违反这一规定的行为直接列为构成串通投标不正当竞争行为，因此违反这一规定的法律后果，并不必然使该行为构成串通投标不正当竞争行为。该行为是否构成串通投标不正当竞争行为，仍应依据反不正当竞争法和招投标法进行判断。因此，无论北京星际元公司是否为涉案招标项目提供了整体设计服务，在无其他相关证据进一步佐证的情况下，并不能直接证明或者推定三被上诉人实施了串通投标行为。 河北普业公司提交的《包头市公共安全教育体验馆概念方案》首页图片显示日期为“2016-08-26”，而第08569号公证书中“***主任包头O”发送给微信号“×××”的《包头市公共安全教育体验馆概念方案》首页显示日期为“2016-08-12”，二者不一致。而河北普业公司称该方案系***提供给***，在三被上诉人对该证据真实性不予认可的情况，本院对该证据不予采信。河北普业公司称其提交的《工程总投资预算汇总表》亦为***提供给***，但其未能提供证据予以证明，在三被上诉人对该证据真实性不予认可的情况，本院对该证据亦不予采信。而且，河北普业公司称***为包头市中小学社会综合实践教育中心主任，上述文件均为***提供给***，而包头市中小学社会综合实践教育中心不是涉案招标项目的招标人或投标人，不是反不正当竞争法和招投标法规定的串通投标不正当竞争行为的实施主体。因此包头市中小学社会综合实践教育中心和***个人的行为，均与本案不具有关联性。对河北普业公司基于上述证据的相关主张，本院不予支持。 河北普业公司还主张根据招标文件第五章评标原则与方法，涉案招标项目满分100分，其中策划设计方案占35分，若北京星际元公司未参与涉案招标项目的设计工作则其综合得分不应超过65分，从而推定北京星际元公司参与涉案招标项目的整体设计。对此本院认为，招标文件中的评标计分方法不是针对北京星际元公司一家公司制定的，而是适用于所有投标人，实际上从评标结果来看，三名中标候选人的综合得分均超过65分，本院无法据此认定三被上诉人为谋求特定投标人中标而采取了串通行为。故对河北普业公司的相关主张，本院不予支持 河北普业公司还称包头科教实业公司为满足开标条件，将不应通过资格审查和符合性审查的河北普业公司的投标文件视为响应投标文件要求的投标，为北京星际元公司中标提供便利。但其提交的投标人为河北普业公司的投标文件为其自行打印，本院无法确认其是否为河北普业公司于涉案项目招标时向招标方提交的投标文件，在三被上诉人均不认可该证据真实性的情况下，本院对该证据真实性难以确认。故对河北普业公司的该主张，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。河北普业公司的上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，本院判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费一千四百二十五元，由河北普业装饰工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　　赵　玲 审 判 员　　杨　潇 审 判 员　　王　东 二〇一九年九月三十日 法官助理　　*** 书 记 员　　王　雪