烽源电力工程有限公司与湖北地建集团神龙市政建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审判决书

湖北省武汉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂01民终12565号 上诉人（原审被告、反诉原告）：烽源电力工程有限公司，住所地武汉市洪山区和平街武丰村金地自在城（K3地块三期）1号商业体B座8层1号房。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北百思得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**萱，湖北百思得律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖北地建集团神龙市政建设工程有限公司，住所地武汉市武汉经济技术开发区沌阳街联城路108号10号办公楼第六层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，湖北维力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：閤灵茜，湖北维力律师事务所律师。 上诉人烽源电力工程有限公司（以下简称烽源公司）因与被上诉人湖北地建集团神龙市政建设工程有限公司（以下简称地建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院（2022）鄂0114民初1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 烽源公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回地建公司的一审全部诉讼请求，支持烽源公司的一审全部诉讼请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用均由地建公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，且程序违法。一审判决既然认为“折旧费不属于合同所约定的工程款支付范围”，却又将28000元折旧费认定为工程款，并判决由烽源公司向地建公司支付包含该28000元的工程款76080元，相互矛盾。二、原审判决认定事实错误。烽源公司不应向地建公司支付质保金。一审判决错误地认定地建公司已按合同约定履行质保义务，违反了施工合同中关于质保义务以及质保金支付条件的约定。烽源公司不应向地建公司支付剩余工程款及利息。施工合同明确约定，烽源公司有权将违约金直接从工程款中予以扣除，并且预期竣工超过十日的，烽源公司有权拒付未付工程款。双方已明确约定利息给付标准。一审判决认定地建公司违约天数错误，违约天数应为151天，而非一审判决所认定的52天。一审判决调整地建公司违约金至年利率3.85%，且将该举证责任强加给烽源公司，显属不公。三、原审判决适用法律错误。一审判决错误适用《中华人民共和国民法典》第五百八十四条的条款，本案中系违约行为，不应适用该条款。 地建公司答辩称，对一审法院认定事实没有异议，一审判决依据证据充分，适用法律正确，请求维持原判。根据双方合同及补充协议、工程量确认单，烽源公司应该支付的总价款804080元无争议，烽源公司要求地建公司根据工程款项出具发票，烽源公司已经领取发票且涉案工程已经竣工验收。依据合同履行情况及双方约定，烽源公司应当向地建公司支付全部款项，其主张扣除质保金无依据。涉案项目2018年10月29日完成工程量确认，工程量确认时间不等同地建公司完工退场时间，项目履行过程中，地建公司不存在违反合同约定因自身过错导致工程延期等情形，故烽源公司主张地建公司支付工程延期违约金无依据。一审判决地建公司承担部分延误工期违约金，地建公司虽在答辩时有异议，但接受一审判决结果。 地建公司向一审法院起诉请求：1、判令烽源公司向地建公司支付剩余工程款77860元；2、判令烽源公司向地建公司支付逾期利息19708.55元（以176080元为基数，按照年利率3.85%自2019年1月1日起计算至2021年12月1日）；3、判令本案诉讼费用由烽源公司承担。 烽源公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令地建公司向烽源公司支付违约金448000元（违约金自2018年5月20日计算到申请竣工验收之日即2018年10月18日，共计151天。前5天按2000元/天的标准，后面146天按3000元/天计算）；2、地建公司承担本诉、反诉全部的诉讼费用。 一审法院审理查明，2018年4月9日，地建公司（承包方、乙方）和烽源公司（发包方、甲方）就乙方承包甲方110KV新农变-后官湖主所（轨道交通）110kV线路工程建设事宜，双方签订了《工程施工合同》，约定：第一条工程概况，工程名称为：110KV新农变后官湖主所（轨道交通）110KV线路工程，工程施工内容：10孔MPP拖管349米（ф200,8孔；ф110,2孔），工程承包方式：固定单价、据实结算。第二条工程价款：1.本工程固定单价为：ф200（MPP电缆导管）拖管：190元/米、ф110(MPP电缆导管）拖管：90元/米，暂定总价：人民币：***万叁仟叁佰元整（￥593300元）。本合同价款含材料、人工、运输（含垂直运输及上下车）、增值税税金等所有相关费用。本价款不因物价、汇率等变化而变化。2.上述约定的价款总额（包含增值税）以外收取的任何费用，包括但不限于手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、运输装卸费、代收款项、代垫款项及其他各种性质的款项，依据税法的规定，均视为价外费用（包含增值税），甲方不再另行承担。第三条工期：自2018年4月8日至2018年5月20日，共42日历天，本合同中约定的工期均为自然日，包括法定节假日、公休日等假期在内。第八条竣工与验收：1、工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料和竣工验收报告各三份，并在七天内向甲方提交竣工图行三份。工程具备竣工验收条件，承包人应按约定的工程竣工验收技术资料格式和要求，向发包人提交完整竣工资料及竣工报告，发包人承包人应按合同竣工验收的约定进行验收。如果承包人不按约定提交竣工资料或提交的资料不符合要求，则认为本工程尚未达到竣工条件。4、竣工日期为乙方送交竣工验收报告的日期，需修改后才能达到竣工要求的，为乙方修改后提请甲方验收的日期。6、质保验收。自正式验收合格之日起期满1年后，乙方书面提请甲方进行质保金支付的验收。质保金支付的验收内容包括：工程竣工验收合格后，乙方免费质保服务情况，包括但不限于对工程维修情况和乙方上门巡访、维护的记录和相关文档进行核实，记录以甲方代表人签字为准。第九条质量保修期与使用寿命：本工程质量保修期为1年，从甲方代表在最终验收记录上签字之日起算；分单项验收的工程，按单项工程分别计算质保期。第十条付款方式：1、托管工程竣工经甲方验收合格后1个月内，甲方向乙方支付合同总价款的60%；2、甲方承包施工的全部工程竣工验收合格，且整体工程通电交付业主使用后1个月内，甲方向乙方支付至合同总价款的95%；3、余款5%作为工程质保金。自工程经验收合格之日起满1年时，经质保验收合格后，甲方一次性付清。4、甲方按本合同约定向乙方付款前，乙方应向甲方开具增值税专用发票，并提供税务机关核发的增值税专用发票领购簿供甲方查验，以证明发票的真伪。否则，甲方有权拒绝付款并顺延付款时间。因乙方开具的发票不规范、不合法或涉嫌虚开发票引起的税务问题，乙方需依法向甲方重新开具发票，并向甲方承担赔偿责任，包括但不限于税款、滞纳金、罚款及相关损失等。第十一条违约责任：乙方逾期竣工的，按2000元/天向甲方支付违约金；逾期竣工超过五天的，从第六天起，则按3000元/天支付违约金；以上相应违约金甲方有权直接从乙方工程款中扣除。逾期竣工超过十日的，甲方有权拒付未付工程款，并可解除合同，按第十二条合同解除的约定执行。合同签订后，地建公司进场施工。 2018年7月17日，双方签订《工程施工合同（补充协议）》，约定：依照设计要求，现将原ф200MPP电力套管，调整为ф225MPP电力套管，其中存在施工费以及材料费补差价，现将原合同单价调整如下：一、将原合同内固定单价DN200(MPP电缆导管）拖管：190元/米、DN125(MPP电缆导管）拖管：90元/米，调整固定单价至DN225(MPP电缆导管）拖管：250元/米、DN125(MPP电缆导管）拖管：90元/米。固定单价据实结算。调整后合同暂定总价为：人民币：柒拾陆万零捌佰贰拾元整（￥760820元）（349*8*250+349*2*90=760820元）。二、DN200(MPP电缆导管）材料折旧费为10元/米，固定价格为：人民币：贰万捌仟元整（2800*10=28000元）。结算时不再调整。三、其他所有条款仍按照主合同执行。 2018年10月18日，烽源公司向监理方湖北汉伦工程项目管理有限公司出具的《工程竣工验收申请表》载明，我方已按合同要求完成了110KV新农变—后官湖主所（轨道交通）110KV线路工程全部工作内容，经公司自检验收合格，请予以竣工验收，监理项目部的审核意见为：经审查，施工单位已组织人员自检合格，同意组织验收。烽源公司自认案涉工程于2018年10月18日已竣工验收。 2018年10月29日，地建公司向烽源公司出具《工程量确认单》，载明工程名称：110KV新农变—后官湖主所（轨道交通）110KV线路工程。发包单位：武汉烽源电气工程有限公司。项目内容为：1、DN225（MPP电缆导管）拖管2848米；2、DN125（MPP电缆导管）拖管712米。烽源公司于2018年12月13日在《工程量确认单》上签字确认了地建公司施工的内容。 另查明，双方均认可地建公司已向烽源公司开具776080元的增值税发票。烽源公司于2018年10月15日、2018年12月28日、2019年1月29日、2021年2月10日、2022年1月30日分别向地建公司转账22.8万元、20万元、20万元。5万元、5万元，共计72.8万元。 2019年8月30日，烽源公司向案外人武***瑞通管道工程有限公司转账28000元，武***瑞通管道工程有限公司向烽源公司出具了一份《情况说明》，载明“武汉烽源电气工程有限公司与湖北地建集团神龙市政建设工程有限公司于2018年7月17日签订“工程施工合同（补充协议）”，约定由地建神龙公司提供DN200（MPP电缆导管），并约定材料折旧费28000元。因地建神龙公司无法垫资采购该管材，并约定由本公司代地建神龙公司从烽源公司收取该笔款项，由本公司直接向厂家支付管材折旧费28000元，该款项于2019年8月30日由烽源公司直接支付至本公司账户，特此说明”。 一审法院认为，产生纠纷的法律事实发生在民法典施行前，但持续到民法典生效之后，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用民法典的规定。地建公司与烽源公司签订的《工程施工合同》以及《工程施工合同（补充协议）》系当事人真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十九条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，烽源公司认可案涉工程已经竣工验收且《工程量确认单》中载明了地建公司的工程总量，按照《工程施工合同（补充协议）》中约定的单价，则地建公司总的工程价款为776080元（2848米*250元/米+712米*90元/米）。对于《工程施工合同（补充协议）》中约定的折旧费28000元，一审法院认为双方原本在《工程施工合同》中约定使用ф200MPP电力套管，但在地建公司实际施工后，烽源公司又在《工程施工合同（补充协议）》中将托管的使用标准由ф200MPP变更为ф225MPP，对于由此产生的折旧费用应由烽源公司承担，且烽源公司也认可总价款为804080元（即工程量776080元+28000元折旧费），故烽源公司应支付地建公司折旧费28000元。对于烽源公司辩称烽源公司代地建公司向案外人武***瑞通管道工程有限公司转账28000元，以及地建公司并未向烽源公司开具折旧费发票的抗辩意见，一审法院认为除武***瑞通管道工程有限公司出具的《情况说明》外，没有其他任何证据证明该费用系地建公司委托烽源公司代为付款，且地建公司并未认可该笔款项系委托代付，折旧费不属于合同所约定的工程款支付范围，不适用合同约定的先开具增值税发票再付款的约定，故一审法院对烽源公司的抗辩意见不予采纳，但开具税务发票是法律规定的纳税人应尽的义务，地建公司在收款后应开具相应的税务发票。《工程施工合同》中第9条约定工程质量保修期为1年，烽源公司认可竣工日期为2018年10月18日，则案涉工程的质保期已过，烽源公司应向地建公司支付剩余工程款。对于烽源公司辩称地建公司未提交书面质保验收申请，未对案涉工程进行任何维护，烽源公司可以不退还地建公司工程价款中的质保金的抗辩意见，一审法院认为案涉工程已经竣工验收，烽源公司未提交证据证明地建公司不履行维修义务，故一审法院对于该抗辩意见不予采纳。则烽源公司余欠地建公司款项共计76080元（工程款776080元-已付款项728000元+折旧费28000元）。依照《工程施工合同》第10条的约定，烽源公司应于2018年11月17日前（工程竣工验收合格后一个月内）向地建公司支付工程款至737276元（776080元*95%）；并于2019年10月17日前（工程经验收合格之日起满1年时）支付工程款至776080元。地建公司要求烽源公司自2019年1月1日起按照年利率3.85%的标准支付逾期利息至2021年12月1日系处分自己的民事权利，一审法院予以支持，则地建公司的逾期付款利息应分段计算：2019年1月1日至2019年1月28日，烽源公司应付737276元，已付428000元，余欠309276元；2019年1月29日至2019年10月16日，烽源公司应付737276元，已付628000元，余欠109276元；2019年10月17日至2021年2月9日，烽源公司应付776080元，已付628000元，余欠148080元；2021年2月10日至2021年12月1日，烽源公司应付776080元，已付678000元，余欠98080元，故烽源公司应向地建公司支付14503.68元（309276元*28天/360天*3.85%+109276元*261天/360天*3.85%+148080元*482天/360天*3.85%+98080元*295天/360天*3.85%）的逾期利息，对地建公司超过部分不予支持。对烽源公司辩称依据《工程施工合同》第2.2条以及《增值税暂行条例实施细则》第12条的规定，烽源公司可不再另行支付任何利息的抗辩意见，一审法院认为《工程施工合同》第2.2条约定以及《增值税暂行条例实施细则》第12条约定的价外费用并不包括因烽源公司逾期支付工程款产生的违约利息，烽源公司的抗辩理由没有法律依据，对该抗辩意见不予采纳。 对于地建公司是否存在工程逾期的违约行为，一审法院认为《工程施工合同》约定工程工期为42日，因双方在2018年7月17日签订《工程施工合同（补充协议）》就ф200MPP电力套管调整为ф225MPP电力套管达成了新的补充协议，故一审法院认为案涉工程的工期应自2018年7月17日重新开始起算42天，即2018年8月27日工期届满。烽源公司认可竣工日期为2018年10月18日，则案涉工程逾期52天（2018年8月28日至2018年10月18日），地建公司存在逾期竣工的违约行为，地建公司未提交证据证明双方对施工日期的延长有协商达成一致以及系烽源公司故意延期验收造成的工程逾期，故对地建公司辩称不存在逾期施工的抗辩理由不予采纳，故依照《工程施工合同》的第11.5条的约定，地建公司应承担逾期竣工的违约责任。烽源公司辩称违约金过高请求调整，一审法院认为《工程施工合同》第11.5条中约定的逾期竣工违约金明显过高且烽源公司未提交地建公司逾期竣工造成的实际损失，故依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少”和第五百八十四条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”的规定，一审法院将地建公司逾期竣工的违约金调整为4315.87元（776080元*52天/360天*3.85%），对烽源公司诉讼请求的超过部分不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十四条、第五百八十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十九条第一款，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条的规定，判决：一、烽源公司于判决生效之日起三日内向地建公司支付工程款76080元；二、烽源公司于判决生效之日起三日内向地建公司支付自2019年1月1日至2021年12月1日逾期利息14503.68元；三、驳回地建公司的其他诉讼请求；四、地建公司于判决生效之日起三日内向烽源公司支付违约金4315.87元；五、驳回烽源公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费2239元，减半收取1119.50元，由地建公司负担80.50元，烽源公司负担1039元，一审反诉受理费8020元，减半收取4010元，由烽源公司负担3971元，地建公司负担39元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于地建公司是否存在违约行为及违约天数，烽源公司与地建公司签订的《工程施工合同》约定工程工期为42日，但之后双方就ф200MPP电力套管调整为ф225MPP电力套管达成了新的补充协议，故案涉工程的工期应自新的补充协议签订之日，即2018年7月17日重新开始起算42天，由此推算工期届满时间为2018年8月27日。一审过程中烽源公司认可竣工日期为2018年10月18日，故案涉工程逾期52天，地建公司存在逾期竣工的违约行为，一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。 关于违约金是否过高，一审法院结合《工程施工合同》第11.5条中约定的逾期竣工违约金明显过高且烽源公司未提交地建公司逾期竣工造成的实际损失的实际情况，依照《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款、第五百八十四条的规定，将地建公司逾期竣工的违约金调低并无不当，本院依法予以维持。 关于烽源公司的其他上诉请求及理由，一审法院已作充分阐述，本院依法予以确认，不再赘述。 综上所述，烽源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6249元，由烽源电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　李　文 审 判 员　丰　伟 二〇二二年十月二十一日 法官助理　胡　阳 法官助理　戴　欢 书 记 员　***