辽阳市星火建筑工程有限公司、辽宁某某防水保温工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽05民终647号 上诉人（原审被告）辽阳市星火建筑工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市白塔区襄平街118号。 法定代表人***，该公司总经理。 委托诉讼代理人何前，辽宁海之***事务所律师。 被上诉人（原审原告）辽宁**防水保温工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市浑南区天坛南街8-12号（2-41-2）。 法定代表人***，该执行董事。 委托诉讼代理人***，辽宁***师事务所律师。 上诉人辽阳市星火建筑工程有限公司（以下简称星火建筑公司）因与被上诉人辽宁**防水保温工程有限公司（以下简称**防水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2021）辽0504民初726号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 星火建筑公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判。全部诉讼费用由**防水公司负担。其依据的事实及理由：一、发包方本溪富虹房地产开发公司因**防水公司施工存在偷工减料、弄虚作假罚款4万元，同时**防水公司在施工中存在房屋渗漏问题，虽经维修，但仍没有解决问题，经星火建筑公司与富虹公司协议，由第三方维修，发生维修费56.4万元，应予扣除。二、还有5万元罚款应予扣除。三、双方当事人在合同中约定了面积和价格，施工款可以计算出来。鉴定意见的工程款4592216.27元明显超出了双方的上限3495179元。四、鉴定机构仅依据图纸进行计算严重不负责任。五、我公司不想去做工程造价鉴定，13万元鉴定费应由**防水公司承担。六、用100万元的房子抵顶工程款是双方在合同中的约定，属于价款履行方式的约定，是双方的真实意思表示。法院应尊重并采纳。 **防水公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 **防水公司向一审法院提出诉讼请求：判令星火建筑公司立即向**防水公司给付工程款2791046.20元及逾期利息（自2020年6月30日至实际给付日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。全部诉讼费用由星火建筑公司承担。 一审法院认定事实：2018年7月22日，辽宁**防水工程有限公司(承包方)与星火建筑公司(发包方)签订建筑防水施工承包合同，主要内容为：工程名称：本溪富虹太子城(五期)施工总承包(三标段)，合同暂定金额为3495179元；工程保修期限5年，质保金5%；付款方式：工程施工完工后付总工程款的95%(其中60%是现款，其余部分用本溪富虹房地产开发建筑工程有限公司抵顶给发包方的房屋冲抵30%工程款，现房款总额不超过100万元)；工程验收合格后14个工作日内按实际验收面积结算；未办理验收手续，发包方提前使用或擅自动用，造成损失的由发包方负责。合同签订后，**防水公司组织人员于同年7月25日进场施工。2019年6月3日，**防水公司(承包方)与星火建筑公司(发包方)签订本溪富虹太子城一标段防水补充合同，主要内容为：工程名称：本市明山溪富虹太子城(五期)施工总承包(一标段)；合同暂定金额为746750元；付款方式：工程施工完工后付总工程款的95%，预留承包方工程款的5%为质保金；防水面积按实际发生结算。合同签订后，**防水公司组织人员于同年6月5日进场施工，至2020年6月30日业主实际入住案涉房屋。星火建筑公司于2019年7月17日至2020年4月20日陆续支付**防水公司工程款170万元，余款以工程质量不合格为由至今未付。另查，本案在审理过程中**防水公司申请对案涉工程的工程造价进行司法鉴定，经本溪市中级人民法院摇号选取辽宁溪城工程项目管理有限责任公司进行评估鉴定，2021年12月3日作出(2021)溪鉴字第014号造价评估鉴定意见书，鉴定意见：工程造价4592216.27元，发生鉴定费用13万元。再查，辽宁**防水工程有限公司于2021年2月23日变更为辽宁**防水保温工程有限公司。一审法院认为，双方之间签订的建筑防水施工承包合同及补充合同均合法有效，**防水公司已按合同约定完成施工任务并已实际交付使用，星火建筑公司理应给付拖欠工程款并承担相应的违约责任。关于星火建筑公司辩解案涉工程质量问题及产生罚款和工程款一节，因星火建筑公司提交的证据不足以证明案涉工程存在质量问题，并且案涉工程已经交付使用，故对于星火建筑公司此辩解意见，不予支持。关于星火建筑公司对工程造价评估鉴定报告书的质证意见，因庭审中星火建筑公司不认可**防水公司主张的工程造价，**防水公司依法申请司法鉴定，故该鉴定报告书合法有效，予以采信。至于，星火建筑公司主张工程款以房屋(价值100万元)抵顶一节，虽然双方在承包合同中有约定，但是星火建筑公司在履行合同中没有按约定履行，况且**防水公司现主张给付工程款并不违反此项约定，故对星火建筑公司此项主张，不予保护。判决：1.星火建筑公司给付**防水公司工程款人民币2662605元，于判决发生法律效力后立即履行；2.星火建筑公司负担上述工程款的利息，时间从2020年6月30日起至判决确定给付之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算。评估鉴定费130000元，由星火建筑公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29128元，由星火建筑公司负担。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，2018年7月22日星火建筑公司与**防水公司签订的《建筑防水施工承包合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按合同约定履行合同义务。关于上诉人星火建筑公司提出发包方本溪富虹房地产开发公司因**防水公司施工存在偷工减料、弄虚作假罚款4万元、5万元罚款及**防水公司在施工中存在房屋渗漏问题，虽经维修，但仍没有解决问题，经星火建筑公司与本溪富虹房地产开发公司协议，由第三方维修，发生维修费56.4万元应予扣除的上诉意见，首先，本溪富虹房地产开发公司无罚款权；其次，本溪富虹房地产开发公司仅向星火公司下达通知，双方并未实际履行罚款手续；第三，本溪富虹房地产开发公司提出的问题无其他证据佐证存在的质量问题的原因。除此之外，针对第三方维修的问题，虽然星火建筑公司提供了本溪富虹房地产开发公司与案外人签订的《工程施工合同》，但该合同不仅包括案涉的三标段工程，还包括四标段，星火建筑公司陈述两个标段的工程造价无法区分，同时，星火建筑公司仍无证据证明存在质量问题的原因，因此，应由星火建筑公司承担举证不能的后果，故对于上诉人星火建筑公司提出的此项上诉意见，本院不予支持。关于星火建筑公司提出双方当事人在合同中约定了面积和价格，施工款可以计算出来，鉴定意见的工程款4592216.27元明显超出了双方的上限3495179元、鉴定机构仅依据图纸进行计算严重不负责任、我公司不想去做工程造价鉴定、13万元鉴定费应由**防水公司承担的上诉意见，鉴定过程中星火建筑公司派人员参与现场踏勘，不能提供证据证明鉴定机构存在违法情形，故对于上诉人星火建筑公司的上诉意见，本院均不予支持。关于上诉人星火建筑公司提出用100万元的房子抵顶工程款是双方在合同中的约定，属于价款履行方式的约定，是双方的真实意思表示，法院应尊重并采纳的上诉意见，双方当事人对于以房抵顶工程并未具体约定房屋套数、面积、单价、位置等详细内容，因此**防水公司要求星火建筑公司支付工程款的诉讼请求并无不当，故对于上诉人星火建筑公司的此项上诉意见，本院亦不予支持。 综上所述，星火建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费二万九千一百二十八元，由上诉人辽阳市星火建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长　　朱　飞 审 判 员　　*** 审 判 员　　高　伟 二〇二二年三月十四日 法官助理　　*** 书 记 员　　回　娜 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。