辽宁某某防水工程有限公司（现更名为辽宁某某防水保温工程有限公司）、辽宁广安建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽05民终1234号 上诉人（原审原告）辽宁**防水工程有限公司(现更名为辽宁**防水保温工程有限公司)，住所地：沈阳市皇姑区黄河南大街38-1号10栋26层1号。 法定代表人***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人宝沿途，辽宁***师事务所律师。 委托诉讼代理人***，辽宁***师事务所律师。 被上诉人（原审被告）辽宁广安建设有限公司，住所地：辽宁省抚顺市顺城区抚顺城路（东段）3号楼1号。 法定代表人**，该公司董事长。 委托诉讼代理人**，该公司副总经理。 被上诉人（原审被告）**，男，1974年7月24日出生，满族，无职业，现住辽宁省沈阳市皇姑区。 上诉人辽宁**防水工程有限公司（以下简称**防水公司）与被上诉人辽宁广安建设有限公司（以下简称广安建设公司）、**因建设工程施工合同纠纷一案,不服本溪满族自治县人民法院（2020）辽0521民初2721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年08月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **防水公司的上诉请求：1、撤销一审民事判决，发回重审或依法改判支持我方一审全部诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审全部的诉讼费用。其依据的事实及理由是：一审法院认定“无法确认**防水公司实际发生的工程量及已经给付的工程款及付款时间，因此**防水公司诉求的工程款事实不清，证据不足”存在错误。**防水公司向一审法院提交的证据材料足以证明案涉工程的工程量，且**防水公司在案件审理期间向一审法院提出鉴定申请。一审法院对**防水公司提交证据不予认定，且不支持**防水公司的鉴定申请，显然存在错误。 广安建设公司提出答辩：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回**防水公司的上诉请求。 **未答辩。 **防水公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令广安建设公司、**立即给付工程款共计243606.55元及逾期利息（以243606.55元为基数，自2015年1月1日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、案件受理费由广安建设公司、**负担。 一审法院认定的事实是：辽宁金莎投资有限公司与广安建设公司签订建设工程施工合同一份，将其开发的本溪满族自治县希尔斯温泉小镇水岸家园小区项目工程发包给广安建设公司承建。广安建设公司指定**为该项目的项目经理，负责项目的具体施工。**无建筑施工资质，由广安建设公司作为总承包方，**借用其资质进行施工。2014年4月16日**防水公司与广安建设公司、**签订《建筑防水施工承包合同》一份，**在合同上签字，并加盖了广安建设公司本溪满族自治县希尔斯温泉小镇水岸家园小区项目技术质量专用章。合同约定工程款的结算方式和期限为工程竣工后验收十日内按施工图标定的范围内面积按约定结算工程款，附加层不计工程量。 一审法院认为：违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，因**是没有资质的实际施工人，借用有资质的广安建设公司名义签订的合同，违反了法律法规的强制性规定，故三方签订的《建筑防水施工合同》无效。因**防水公司无法证明其提交的工程量确认单上的签字人系广安建设公司、**的工作人员，且广安建设公司对工程量不予认可，**亦未到庭，无法确认**防水公司实际发生的工程量及已经给付的工程款及付款时间，因此**防水公司诉求的工程款事实不清，证据不足，不予支持，予以驳回。对于**防水公司在开庭后于2021年2月26日向法院提交的工程鉴定申请，因已过举证期限，故应予驳回。据此，一审法院判决：驳回**防水公司的诉讼请求。案件受理费4954元、公告费560元，由**防水公司负担。 本溪市中级人民法院经二审审理，确认了一审法院查明的事实。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，**防水公司向广安建设公司及**主张给付工程欠款，**防水公司应提供证据加以证明并承担相应的证明责任。**防水公司提交的工程量单没有广安建设公司及**签字认可，也无证据证明上面的签字人员系广安建设公司及**的相关工作人员，且广安建设公司对上述工程量单不予认可，故无法采信。因**防水公司既没有充分证据证明涉案工程已完工程量及总工程款，也无充分证据证明已结清工程款数额，故**防水公司应承担举证不能的不利后果。**防水公司的上诉请求，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费四千九百五十四元，由上诉人辽宁**防水工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　高　伟 二〇二一年十月二十六日 法官助理　*** 书 记 员　陈　楠 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。