庐山市白鹿建筑工程有限公司、上海为中集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）赣04民终288号

上诉人（原审原告、原审反诉被告）：庐山市白鹿建筑工程有限公司，住所地：江西省九江市庐山市白鹿镇峰德新区三区9号楼，统一社会信用代码：91360427159700295W。

法定代表人：张才生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：徐飞，江西星子律师事务所律师。

委托诉讼代理人：查金华，该公司项目负责人。

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：上海为中集团有限公司，住所地：上海市崇明县长兴乡凤西路74号10栋4号楼，统一社会信用代码：91310000631898304X。

法定代表人：樊为中，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱龙太，江西镜衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：章思开，江西镜衡律师事务所律师。

上诉人庐山市白鹿建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称“白鹿公司”）因与上诉人上海为中集团有限公司（以下至判决主文前简称“为中公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省庐山市人民法院(2018）赣0483民初1557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

白鹿公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判被上诉人为中公司支付上诉人工程款604747.25元；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人起诉证据不足完全错误。一审中，上诉人与被上诉人就合同范围以内的工程款没有争议，但双方就3号、4号楼合同外工程量增加部分产生纠纷，经庐山市工业和信息化委员会组织多次协商，在2017年2月16日双方达成一致意见。被上诉人方代表罗鸿表示：1、“楼梯装修、花岗石台阶按江西04定额计算，房子面积也分别由第三方审计确认。2、图纸以外部分物品由设计单位确定是否属于二次装修。3、按增值税缴纳的税票，如果白建已抵扣税款，应从白建返回查金华，如未抵扣请求樊总建设由为中集团补贴。”此后，上诉人按照此次达成的意见委托江西浩宇工程咨询有限公司，对工程面积进行了审计，委托九江工业设计院就增加部分是属于二次装修出具了说明。这些证据充分证明了3号、4号楼增加部分的工程量及工程款数额。二、一审判决适用法律错误。一审中，被上诉人不认可上诉人委托相关部门对工程量是否二次装修的结论，为公正审理，法院可以要求上诉人或被上诉人申请重新审计，也可以依职权委托鉴定部门重新审计，但一审法院在没有依法重新审计的情况下，却认定上诉人的证据不足，判决驳回上诉人的起诉，程序错误。

为中公司辩称：一、在为中集团和白鹿公司的承包合同中明确约定案涉工程的包干价。二、在白鹿公司与沈先柏、沈春火、陈淼金转包纠纷的诉讼过程中，白鹿公司和查金华都确认在庐山市工业和信息化委员会的主持调解下达成一致意见，由为中公司下属的九江东毅港口建设有限公司就案涉的3号、4号楼工程款的问题补偿了13万元，就本案工程款就不存在任何纠纷。三、在2017年12月19日双方结算单中明确结算，为中公司已经支付全部工程款。四、白鹿公司于2018年2月8日和2018年3月份出了两份证明，证明工程款已经全部结清。五、白鹿公司与沈先柏、沈春火、陈淼金转包诉讼中，白鹿公司的答辩也是说仅仅按照合同施工，并没有超出合同范围工程量。六、在白鹿公司单方面委托审计后，白鹿公司与为中公司进行结算，同时合同约定是包干价并不存在审计的问题，综上，一审法院认定正确，请求二审法院驳回白鹿公司的上诉请求。

为中公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判支持上诉人的一审全部反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定被上诉人非法转包的事实，但一审法院又以上诉人和被上诉人在多次协商过程中，上诉人对被上诉人转包行为没有提出异议，认定上诉人是默许被上诉人的转包行为。以上事实与理由认定被上诉人不承担违约责任的判决是错误的，缺乏事实依据和法律依据。一审认定的事实中，就案涉3号、4号楼工程增加部分上诉人与被上诉人多次协商，并通过庐山市工业和信息化委员会组织协商均协商不成，与事实不符。

白鹿公司辩称：一、为中公司的反诉已超过诉讼时效。白鹿公司与查金华于2015年6月11日签订《星子县白鹿建筑工程有限公司工程项目施工承包合同》，查金华与陈淼金、沈先柏于2015年6月12日签订《星子县神灵湖东货运码头办公楼工程承包合同》，至被上诉人提起反诉，过了三年多时间，已超过诉讼时效，对为中公司的反诉应予驳回。二、为中公司对涉案工程的转包行为予以默示。1、涉案工程在陈淼金、沈先柏等人承包施工过程中多次发生纠纷，为中公司一直参与纠纷的协商，并且在2017年5月25日与陈淼金、沈先柏签订过补充协议。为中公司明知工程是由个人承包施工，一直未提出异议，并配合他们施工。2、为中公司明知有转包行为，一直没有追究白鹿公司的违约责任，视为放弃了自己的权利。

白鹿公司向一审法院起诉请求：一、责令被告支付工程款488131.25元，并承担原告代交的税款116616元，合计604747.25元；二、责令被告自起诉之日起按同期贷款利息向原告支付延期付款利息；三、本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2015年5月23日，查金华代表白鹿公司与为中公司签订了《星子县神灵湖东货运码头办公楼工程承包合同》，约定被告为中公司将神灵湖东货运码头3#、4#办公楼工程承包给原告白鹿公司，承包范围为土建、水电、装饰工程，且承包价是包干价，同时合同约定该工程不得转包给他人，否则白鹿公司将依法承担法律责任和经济责任并承担本合同20%的违约金，合同末尾均有原、被告的公司公章，且有原告白鹿公司代表查金华签字。2015年6月1日、6月2日，查金华与陈淼金、沈先柏签订了一份《星子县神灵湖东货运码头办公楼工程承包合同》，将该工程转包给沈先柏等人，该合同以前一份合同为范本，只变更了承包单价及总价。2016年8月，该工程竣工验收合格并交付使用。且原、被告及相关证人均证实，该工程款已全部结清。2017年5月，陈淼金、沈先柏、沈春火作为甲方与乙方白鹿公司、丙方查金华、丁方九江东毅港口建设发展有限公司就神灵湖东货运码头办公楼工程签订了一份补偿协议，该协议写明：该工程乙方中标分包查金华施工，后丙方再一次分包给陈淼金、沈先柏等投资施工，陈淼金、沈先柏接手工程施工至工程完工，施工建筑经竣工验收合格后交付业主九江东毅港口公司。白鹿公司曾于2017年2月27日委托陈淼金、沈先柏、沈春火三人就3#、4#楼屋顶增加超高部分与为中集团洽谈结算事宜。原、被告就3#、4#楼工程增加部分多次协商，并通过庐山市工业和信息化委员会组织协商均协商不成。故2018年10月23日白鹿公司起诉至法院。一审法院认为，原告白鹿公司与被告为中公司之间订立的《星子县神灵湖东货运码头办公楼工程承包合同》属《建设工程施工合同》，是双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效。当事人应当依照合同约定全面履行合同义务。根据双方提交的证据及庭审的陈述，白鹿公司与为中公司就签订的合同范围以内的工程款进行了计算并支付了工程款的事实无异议，争议焦点是：一、涉案的3#、4#楼工程增加部分是否未付清工程款以及税款由谁承担；二、原告白鹿公司是否存在违约行为。一、涉案的3#、4#楼工程增加部分是否未付清工程款以及税款由谁承担。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。依据白鹿公司所举证据无法确定其起诉的3#、4#楼工程增加部分的工程量、工程价款如何约定，也无充足证据证明税款是由为中公司承担，一审法院认为当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，白鹿公司所举证据不足，无法证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故对白鹿公司的诉请本院不予支持。二、原告白鹿公司是否存在违约行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”白建公司白鹿公司与为中公司已在合同中约定不得将工程转包给他人。本案原告白鹿公司将工程分包给查金华，查金华又转包给他人，故查金华与陈淼金、沈先柏签订的《星子县神灵湖东货运码头办公楼工程承包合同》应认定为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”关于为中公司要求白鹿公司支付违约金的诉请，在多次协商过程中为中公司对白鹿公司转包给他人的行为未提出异议，默许其分包行为，故对为中公司的违约等反诉请求，一审法院不予支持。判决：一、驳回原告（反诉被告）白鹿公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）为中公司的诉讼请求。

二审中，白鹿公司向本院提交以下证据：一、庐山市工业和信息化委员会证明1份，工程款协调会记录1份。证明目的：1、庐山市工业和信息化委员会代表庐山市政府就上诉人和被上诉人之间工程结算方式召集多方协调，就工程款结算方式上诉人与被上诉人达成一致意见。2、合同内面积以第三方审计确认为准。3、图纸（工程合同）以外增加部分同意由设计单位确认是否属于二次装修。4、税收营业税改为增值税后，被上诉人同意补贴上诉人工程款税收。二、工程量签证单2份，3号、4号办公楼结算单1份。证明目的：楼梯、卫生间装修等属合同外部分，双方没有结算。三、增值税发票复印件2份，上诉人之前承担税收的清单1份。证明目的：1、之前上诉人按合同约定只承担工程款3%的税收。2、被上诉人同意补贴上诉人税收，且就工程余款167404元被上诉人已经补贴了上诉人工程款税收。

为中公司对白鹿公司以上证据的质证意见：一、对证据一的真实性无异议。在该记录上的为中公司人员也只是建议公司来补贴，并没有明确要补贴。在内容上只有查金华提出了要求，为中公司并没有确认，只是说以图纸以外的，二次装修可以增补，但是图纸上并没有说是二次装修。2017年12月19日经双方共同确认结算的3、4号楼的实际面积是1405.682平方米，有白鹿公司和查金华的签字确认，故虽在协调会时确认了第三方审计，但后双方均确认以双方认可的面积为结算依据，并且已经全部支付了工程款。会议纪要是2017年2月16日的，在2017年5月12日、5月25日双方就达成了补偿协议，所以协调会记录的内容也被补偿协议的内容所取代。二、白鹿公司提供的结算单是2017年1月18日的，具体双方结算是以后面的2017年12月19日为依据，并且当时的结算面积都不一致。签证单并没有说明是图纸以外的签证单，也未加盖为中公司的公章，以及监理单位的签字，并不是图纸以外工程的签证单，更何况双方承包合同约定合同已经包括所有的工程，包括装饰工程、土建、水电工程。三、在合同上明确约定，白鹿公司在申领工程款时必须提供合法有效的材料发票才能申领工程款，但白鹿公司自己不能提供合法有效的材料发票。按照合同的约定，白鹿公司提交发票所承担的税应由白鹿公司自己承担。

本院对白鹿公司提交的以上证据的认证意见：对该三组证据的真实性、合法性予以确认，与本案纠纷的关联性应结合本案其他证据进行结合判定。

为中公司在二审中未提交新的证据。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案二审的争议焦点为：一、白鹿公司要求为中公司支付案涉神灵湖东货运码头3号、4号办公楼工程合同外增加的工程款488131.25元及代为中公司交的税款116616元是否有依据？经查，2017年12月19日，双方当事人对案涉工程进行了结算，白鹿公司分别于2018年2月8日、2018年3月8日两次出具证明，认可案涉工程款全部付清。白鹿公司在诉讼中也未提供相关的证据证实其缴纳的116616元税款系代为中公司缴纳的。故对上诉人白鹿公司的上诉请求不予支持。二、为中公司提出的要求白鹿公司支付因工程转包行为而产生的违约金的上诉请求是否有依据？经查，为中公司认可其授权九江东毅港口建设有限公司于2017年5月19日至5月25日期间与查金华、陈淼金、沈先柏、沈春火等人签订《关于庐山市神灵湖东货运码头办公楼工程建设有关补充协议》，该协议中明确白鹿公司中标案涉工程后分包给查金华，查金华再次将案涉工程分包给陈淼金、沈先柏等人，足以证实为中公司知晓白鹿公司将工程转包给他人的情况，并默许该转包行为，故对为中公司提出的要求白鹿公司支付因转包行为而产生的违约金的请求不予支持。

综上所述，白鹿公司、为中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15997元，由庐山市白鹿建筑工程有限公司负担9847元，上海为中集团有限公司负担6150元。

本判决为终审判决。

审判长　　张再生

审判员　　陈小江

审判员　　曹　琛

二〇一九年三月二十一日

书记员　　李　美