黄某、中卫市华宇建筑安装工程有限责任公司劳动争议民事二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民事判决书 （2023）宁05民终910号 上诉人（原审原告）：黄某，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：张某1，中卫市法律援助中心指派律师。代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：中卫市华宇建筑安装工程有限责任公司。 法定代表人：张某2，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马某，宁夏鸣钟律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人黄某与被上诉人中卫市华宇建筑安装工程有限责任公司（以下简称华宇公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2023）宁0502民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月21日立案后，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2023年9月13日公开开庭进行了审理。双方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄某上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持黄某的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由华宇公司承担。事实及理由：黄某系农民工，华宇公司作为用人单位，没有依法为黄某缴纳工伤保险或者参加建设工程项目险，根据法律规定应按照黄某实际工资或者建筑工地项目险基数为标准计发工伤保险待遇。一审认定黄某工作仅五天差别化对待了劳动者，以缴费基数下限作为黄某工资计发相关工伤保险待遇，主观地降低了黄某的工伤保险待遇，对劳动者不公平。华宇公司未为黄某及其他农民工参加工伤保险，其行为已构成违法。如果默许华宇公司以缴费基数下限替代实际工资，实际上是放纵未依法参保的违法行为，既不利于经济实体健康持续发展，也不利于劳动关系和谐稳定，故请求二审法院依法支持黄某的上诉请求。 被上诉人华宇公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回黄某的上诉请求，维持原判。 黄某一审诉讼请求：一、请求依法解除华宇公司与黄某之间的劳动关系；二、依法判令华宇公司支付黄某各项工伤保险赔偿款共计458883.6元，其中：1．医疗费50835.5元、器材费521.1元；2．护理费18204.5元；3．住院伙食补助费450元；4．一次性伤残补助金91520元；5．一次性工伤医疗补助金99840元；6．一次性伤残就业补助金99840元；7．停工留薪期工资66560元；8．交通费1112.5元；9．二次手术费误工费3万元；三、本案诉讼费由华宇公司承担。 一审法院认定事实：2021年3月17日，黄某在华宇公司滨河首府四期项目工地从事建筑木工工作，2021年3月22日，黄某在工地干活时受伤，随即被送往中卫市人民医院住院治疗15天，入出院均诊断为双侧跟骨骨折。 2021年8月12日，黄某因与华宇公司确认劳动关系发生争议向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2021年9月28日作出卫劳人仲裁字（2021）658号仲裁裁决书，确认黄某在2021年3月17日至2021年3月22日期间与华宇公司存在事实劳动关系。 2021年11月6日，中卫市人力资源和社会保障局对黄某在滨河首府四期工地内所受的伤害认定为工伤。 2021年12月8日，中卫市劳动能力鉴定委员会认定黄某的伤残等级为八级。2021年12月13日。中卫市劳动能力鉴定中心认定黄某的停工留薪期为8个月（不稳定期2个月、恢复期6个月）。 2021年12月28日，黄某作为申请人以华宇公司为被申请人申请劳动仲裁，请求解除其与华宇公司之间的劳动关系，并请求华宇公司向其支付工伤赔偿待遇等其他损失。2023年3月28日，中卫市劳动人事争议仲裁委员会作出卫劳人仲裁字（2021）1183号仲裁裁决书，裁决：一、解除黄某与华宇公司之间的劳动关系；二、华宇公司向黄某支付各项工伤赔偿费用共计204509.87元，其中：医疗费39922.87元；住院期间护理费3057.2元；住院期间伙食补助285元；一次性伤残补助金42144元；一次性医疗补助金42144元；一次性伤残就业补助金42144元；停工留薪期工资38324.8元；三、驳回黄某的其他仲裁请求。黄某对上述裁决不服，故成讼。 另查明，2023年1月8日至2023年1月12日，黄某因取出内固定在中卫市人民医院住院治疗4天。2023年5月23日、6月6日，黄某因左足术后瘢痕5月前往宁夏医科大学总医院门诊就诊。案外人***系事发工地的包工头，黄某受伤后，***垫付医疗费6000元，通过手机银行转账15000元。 一审法院认为，关于双方劳动关系解除的问题。结合在案证据及双方当事人的陈述，能够证实黄某于2021年3月17日进入华宇公司处工作，2021年3月22日因工受伤的事实，中卫市劳动能力鉴定委员会依法认定的停工留薪期为8个月，该期间内劳动关系依法存续。但黄某在停工留薪期届满后既未履行请假手续又未继续为华宇公司提供劳动，也未提供相应劳动关系法定延续的证据，而华宇公司同样存在在停工留薪期满后既未催告黄某上班，也未办理劳动关系中止、解除或终止的手续，对此双方均存在一定的过错。故结合本案黄某于2021年12月28日申请仲裁请求解除双方劳动关系的事实，宜认定双方之间的劳动关系2021年12月28日解除。 关于双方劳动关系解除后，黄某应享受的各项工伤保险待遇问题，因华宇公司未依法为黄某缴纳社会保险，故应当由华宇公司承担各项工伤赔偿费用。1．医疗费、辅助器具费，华宇公司对黄某主张的医疗费、辅助器具费共计51356.6元予以认可，予以确认；2．护理费，住院期间黄某必然需要护理，因黄某未提交证据证明其护理人员的具体行业，故住院期间的护理费按照其住院期间当时的农、林、牧、渔业日工资158.8元／天和168.5元／天的标准部分予以支持3056元（15天×158.8元／天＋4天×168.5元／天），对黄某主张的出院后的护理费，因其提交的住院病案中并未明确载明黄某出院后生活不能自理，需要专人护理，故对主张的出院期间的护理费依据不足，不予支持；3．住院伙食补助费450元，根据《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条第（一）项“职工在自治区内住院治疗及康复治疗工伤的，按实际住院天数每人每天计发十五元伙食补助费。经定点医疗机构出具证明报经办机构同意，工伤职工需转院在自治区内跨市、县就医的，其往返交通费按长途汽车和火车硬卧及以下标准，凭票据报销（不包括出租车票）”之规定，伙食补助费应为285元（19天×15元），黄某要求每日100元的伙食补助无事实及法律依据，不予支持；4．停工留薪期的工资，黄某系农民工身份，其所能享受的法定节假日与休息日与在岗职工显然不同，其日工资为320元，《工伤保险条例》第三十三条明确规定在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，仲裁机构按照职工全年月工作日20.83计算黄某月工资数额与本案实际不符，经核算，黄某主张的停工留薪期工资66560元符合法律规定，予以支持；5．一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条“（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”之规定，因华宇公司未依法为黄某缴纳社保，故工伤医疗补助金、一次性伤残补助金和一次性伤残就业补助金均由华宇公司负担。再根据工伤保险条例第三十七条及《宁夏回族自治区实施工伤保险条例办法》第三十一条“工伤职工经鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，经双方协商一致后签订协议，解除劳动关系。职工按照前款规定与用人单位解除劳动关系的，除按照《条例》规定享受相应的待遇外，还享受以下工伤待遇：（一）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为：七级十五个月，八级十二个月，九级九个月，十级六个月。（二）以解除或者终止劳动关系前十二个月本人月平均缴费工资为基数，由用人单位支付一次伤残就业补助金，标准为：七级十五个月，八级十二个月，九级九个月，十级六个月。月平均缴费工资应当是黄某的缴费基数，黄某在华宇公司工作的时间仅有五天便发生工伤事故，即华宇公司客观不能举证证明黄某的离职前十二个月的缴费基数，黄某也未举证证明其入职华宇公司前的社保缴费情况。而三个一次性标准系为补偿工伤职工遭受的损失，带有明显的补偿性质，在停工留薪期工资福利待遇以及黄某仅为华宇公司五天便因工受伤的情况下，仲裁机构以2021年度工伤保险缴费基数下限3512元／月为标准核算黄某的三个一次性赔偿标准，更符合本案实际情况予以确认。故黄某的一次性伤残补助金为38632元（3512元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金为42144元（3512元／月×12个月）、一次性伤残就业补助金为42144元（3512元／月×12个月）；6．交通费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款“工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”，黄某就诊地点并非统筹地区以外，故交通费不予支持；7．二次手术误工费，因本案已依法支持停工留薪期工资，黄某主张二次手术误工费无事实及法律依据，不予支持。 关于华宇公司提出案外人***向黄某支付6000医疗费、转账15000元，以上共计21000元应予以核减的问题。结合庭后***向法院庭后提交的情况说明，其明确该上述费用系其为华宇公司垫付，故在本案中应当予以核减。 黄某的各项损失共计244177.6元，核减案外人***垫付的21000元，华宇公司还应向黄某赔偿各项费用共计223177.6元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认黄某与华宇公司劳动关系于2022年12月28日解除；二、华宇公司于判决生效之日起二十日内向黄某支付各项工伤赔偿费用共计223177.6元；三、驳回黄某的其他诉讼请求。案件受理费5元，由华宇公司负担。 二审期间，上诉人黄某向法庭提交工程项目险查询单一份。证明：华宇公司承建的滨河首府四期项目未按照人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会关于进一步作好建筑业工伤保险工作的意见规定参加项目险。 经质证，被上诉人华宇公司对该证据的真实性、客观性无异议，对关联性及证明目的有异议，详见一审查明事实，由法院依法审核。 被上诉人华宇公司未提交证据。 本院认为，上诉人黄某二审提交的证据系一审已经认定的事实，故对其证明效力本院不再确认。 本院二审与一审查明的案件事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为：本案的争议焦点为华宇公司向黄某支付的三个一次性补助金标准如何确定。根据一、二审双方当事人的陈述、答辩及举证，黄某在华宇公司处仅工作五天便发生工伤事故是事实，因此无论是华宇公司还是黄某客观上均不可能举证证明黄某与华宇公司解除劳动关系前黄某十二个月的月平均缴费工资基数，因此原审以中卫市2021年职工平均缴费工资的60％为依据，作为核算黄某应当获得赔偿的三个一次性补助金的标准符合本案客观实际，对黄某上诉认为一审以2021年职工平均缴费基数下限核算黄某的各项工伤保险待遇对其不公的意见本院不予采纳。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，上诉人黄某的上诉意见不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄某承担。 本判决为终审判决。 审判员*** 二〇二三年九月十八日 书记员***