泰安宏兴经贸集团有限公司、泰安宏岳投资管理咨询有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）鲁09民终1332号 上诉人（原审原告）：泰安宏兴经贸集团有限公司，住所地泰安市岱岳区泰东路泰山国际汽配城。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，***昊律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：泰安宏岳投资管理咨询有限公司（原名称泰安宏岳建设发展有限公司），住所地泰安市泰东路***桥东路南（六郎坟村）。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东众***（济南）律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东众***（济南）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：******钢构工程有限公司，住所地泰安市高新技术开发区配天门大街中段。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，山东华林律师事务所律师。 上诉人泰安宏兴经贸集团有限公司（以下简称宏兴经贸公司）、泰安宏岳投资管理咨询有限公司（以下简称宏岳咨询公司）因与被上诉人******钢构工程有限公司（以下简称鑫***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2021）鲁0911民初8015号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 宏兴经贸公司、宏岳咨询公司上诉请求：1.撤销一审裁定；2.依法改判支持二上诉人的全部诉讼请求；3.依法判令本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人鑫***公司承担。事实和理由：一审法院错误认定“两原告的起诉，属泰安市中级人民法院生效民事调解书已审理的范围，违反了一事不再理的原则，属于重复立案，因此两原告的起诉不符合法律规定的受理条件”，事实上，二上诉人是对被上诉人违反《协议书》的违约行为进行的起诉，不属于重复立案。在泰安市中级人民法院对二上诉人与被上诉人的建设工程施工合同纠纷进行调解并出具民事调解书后，二上诉人与被上诉人当日即在泰安市中级人民法院签订了《协议书》，达成了以物抵债的执行和解协议。但《协议书》签订后，被上诉人在执行阶段未按照协议向法院申请以物抵债，导致二上诉人名下的泰山国际汽配城B4西-9、B4西-10、B4西-11、B4西-12四套商品房及相应的土地使用权被拍卖，拍卖后的价格显著低于欠付被上诉人的剩余工程款及逾期利息360万元。因此，被上诉人的行为违反了《协议书》的约定，属于违约行为，因被上诉人的违约行为，导致二上诉人在泰山国际汽配城B4西-9、B4西-10、B4西-11、B4西-12四套商品房及相应的土地使用权流拍，无法按照协议约定足额偿付被上诉人的360万元。但根据被上诉人与二上诉人签订的《协议书》，二上诉人以其所有的商铺抵顶欠付的工程款及逾期利息后，无需再向被上诉人支付任何价款。因此，被上诉人的违约行为，严重侵犯了二上诉人的合法权益，二上诉人即是针对被上诉人违反《协议书》的违约行为进行的起诉，针对的是三方签订的以物抵债和解协议，因此并未违反“一事不再理”的原则，不属于重复立案。综上所述，为维护当事人合法权益，请求二审法院依法改判，支持宏兴经贸公司、宏岳咨询公司的上诉请求。 鑫***公司辩称，上诉人的上诉请求以及依据的事实理由均不成立，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。具体理由如下：一、涉案建设工程施工合同纠纷已经由二审法院依法调解结案，该案已进入执行程序，不应重复起诉。2020年11月11日，在二审法院的主持下双方就涉案建设工程施工合同纠纷达成调解，该调解书现已生效。被答辩人为了履行调解协议确定的义务与答辩人达成“以物抵债”意向，双方签订涉案《协议书》，约定被答辩人以其所有的泰山国际汽配城项目B4区商铺，抵顶所欠答辩人剩余工程款及利息，但是“具体商铺价格、数量、面积等内容，待案件进入执行程序后，另行确定”。答辩人与被答辩人之间的建设工程施工合同纠纷案已经二审法院依法审理并做出生效法律文书，现案件已进入执行程序，关于后续为实现债权产生的以物抵债及执行等问题，均应当通过执行程序依法解决，被答辩人不应重复起诉。二、本案被答辩人违反诚信原则，欺骗答辩人签署涉案《协议书》，承诺在执行阶段“以物抵债”，但在执行过程中被发现拟抵债的商铺早已抵押给案外人，该以物抵债协议根本无法履行。涉案建设工程施工合同纠纷一案经贵院调解结案后，答辩人与被答辩人就债务履行问题达成“以物抵债”协议，被答辩人在《协议书》中保证：用于抵顶债务的商铺“产权清晰、无抵押、无纠纷”（详见《协议书》第三条）。但是，案件进入执行程序后，案外人泰安市融资担保有限公司向岱岳区法院执行局提交了《优先受偿申请书》等材料，称被答辩人拟抵顶商铺所在土地已于2019年办理了抵押登记，且该抵押的效力及于地上商铺。被答辩人在签订《协议书》时故意隐瞒和欺骗答辩人，协议中承诺能够为答辩人办理产权登记等内容均无法兑现。涉案《协议书》因被答辩人原因无法履行，其起诉要求答辩人接受“以物抵债”违反公平、诚信等基本交易原则。答辩人的合法债权受法律保护，在“以物抵债”协议无法实现的情况下，应当继续通过执行程序解决。三、被答辩人要求法院判令答辩人履行涉案“以物抵债”《协议书》，于法无据。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（法〔2019〕254号）（以下简称：《九民纪要》）第44条的规定，当事人达成“以物抵债”协议的，债务人完全可以立即履行该协议，当事人请求法院对以物抵债协议予以确认的，人民法院不应准许。因此，即便涉案《协议书》可以继续履行，被答辩人也不能通过人民法院判决履行“以物抵债”协议，而是应当及时向债权人交付标的物，以实现债的消灭。更何况，现在被答辩人不能向答辩人交付抵债房屋、办理产权登记手续，被答辩人的诉讼请求没有任何的事实和法律依据，一审法院裁定驳回起诉并无不当。综上，被答辩人的上诉请求以及事实理由均没有事实和法律依据，涉案“以物抵债”协议因被答辩人原因无法履行，被答辩人起诉要求法院判令继续履行该“以物抵债”协议，于法无据。请二审法院依法查明事实，驳回上诉，维持原判，维护答辩人的合法权益。 宏兴经贸公司、宏岳咨询公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告履行《协议书》的约定，接受二原告以10000-12000元/㎡的抵顶价格，将其所有的泰山国际汽配城项目B4区商铺抵顶所欠被告的剩余工程款及逾期利息共计3600000元。2.依法判令本案的案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2020年11月11日，泰安市中级人民法院作出（2020）鲁09民终4195号民事调解书，经泰安市中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：“一、泰安宏兴经贸集团有限公司、泰安宏岳建设发展有限公司于2020年12月1日前一次性向******钢构工程有限公司支付工程款及逾期利息360万元，收款账户：1551********，开户行：中国农业银行泰安市政支行。二、一审案件受理费35294元，减半收取17647元，保全费5000元，共计22647元；二审案件案件受理费35294元，减半收取17647元；均由******钢构工程有限公司负担。三、本案双方再无其他争议。”同日，鑫***公司作为甲方（债权人），宏兴经贸公司作为乙方（债务人），宏岳咨询公司作为丙方（债务人），三方签订协议书一份，内容为：甲方系乙、丙方联合开发的“泰山国际汽配城”项目Ａ／Ｂ区室外管网（给排水、电安装工程）及Ｂ区室内消防工程的施工人。2016年3月，由甲方施工的该部分工程竣工验收，经第三方审计确认工程造价为3747205.13元，除2013年4月宏兴经贸公司（乙方）以泰山国际汽配城Ａ北-10号商铺抵顶工程款760205元，剩余2987000.13元工程款及逾期利息至今仍未支付。经三方协商一致，就乙、丙方将其所有的泰山国际汽配城项目Ｂ4区商铺抵顶下欠甲方剩余工程款及逾期利息事宜达成以下协议：一、截止到本协议签订之日，乙方、丙方认可尚欠甲方工程款、逾期利息共计3600000元。二、甲方同意乙、丙方所有的泰山国际汽配城项目Ｂ4区商铺抵顶所欠剩余工程款及逾期利息。抵顶价格10000-12000元／㎡（阁楼为赠送面积，不另计价），具体商铺价格、数量、面积等内容，待案件进入执行阶段后，另行确定。三、乙方、丙方保证用于抵顶甲方债务的商铺产权明晰（归乙方或丙方所有）、无抵押、无纠纷，否则造成任何损失均由乙、丙方承担。四、用于抵顶甲方债务的商铺确定后，乙方、丙方应即时将房屋交付给甲方占有、使用，并协助甲方办理商铺权属证书。五、乙方、丙方以等价商铺抵顶给甲方全部债权并协助甲方办理完产权登记后，甲方与乙方、丙方之间的债权债务完结。六、本协议一式四份，甲方持两份，乙丙双方各持一份，经三方签字／**后生效。2021年6月9日，本院执行局对鑫***公司代理人***、宏岳咨询公司法定代表人***的执行笔录记载，关于（2021）鲁0911执1932号建设工程施工纠纷一案，现按照评估拍卖程序，进行议价，对位于泰安市岱岳区进行议价。藏好杰表示：“双方已经协商，汽配城Ｂ4西-9、11两套商品房单价11000元／㎡，总价两套各1021020元，Ｂ4西-10、12两套商品房单价10000／㎡，总价两套各928200元，共计3898440元，进行司法拍卖”。***表示：“我同意以上价格进行司法网络拍卖”。同日，宏岳咨询公司出具证明，内容为：“泰山国际汽配城项目Ｂ4西-9、10、11、12四套商铺均无其他查封、民事纠纷，情况属实，如出现其他问题，由我单位承担一切责任”。2021年9月2日，案外人泰安市融资担保有限公司向本院提交了《优先受偿申请书》，内容为：“贵院正在拍卖的被申请人泰安宏兴经贸集团有限公司名下位于山东省泰安市［Ｂ4西-9、Ｂ4西-10、Ｂ4西-11、Ｂ4西-12。每套建筑面积均为92.82平方米，四套总建筑面积371.28平方米。］因申请人对于该房产具有优先受偿权，故，申请就该四套房产的拍卖、变卖款或未成交时的实物享有优先受偿权。2019年12月30日，被申请人宏兴经贸公司与申请人签订《反担保合同（最高额抵押合同）》，以其名下不动产［土地使用权，不动产权证书：鲁（2019）泰安市不动产权第0××9号］提供最高额抵押反担保，合同签订后办理了最高额抵押登记［登记证书：鲁（2019）泰安市不动产证明第0××4号］。因地上房产无证，故，未能同时办理抵押登记，但根据物权法房地一体原则，土地使用权抵押的，其地上建筑物视为一并抵押。该土地上的所有建筑物在申请人办理抵押登记时，均已经存在，故，申请人对贵院正在拍卖的四套房产享有抵押优先权。申请人与被申请人等追偿权纠纷一案，泰安仲裁委员会已经受理，正在审理中。故，提出以上申请”。以上事实，有原、被告陈述、协议书、证明、优先受偿申请书等有效证据在案证实。 一审法院认为，原告宏兴经贸公司、宏岳咨询公司与被告鑫***公司之间的涉案纠纷，已经泰安市中级人民法院调解并作出民事调解书。原被告三方在泰安市中级人民法院作出民事调解书当日签订协议书，被告鑫***公司同意两原告用其所有的泰山国际汽配城项目B4区商铺抵顶所欠剩余工程款及逾期利息。两原告保证用于抵顶债务的商铺产权明晰、无抵押、无纠纷，否则造成任何损失均由两原告承担。同时约定，具体商铺价格、数量、面积等内容，待案件进入执行阶段后，另行确定。该协议书约定的内容亦属于泰安市中级人民法院作出的民事调解书的履行**。原被告之间的涉案纠纷，已经审理并进入执行程序。两原告的起诉，属泰安市中级人民法院生效民事调解书已审理的范围，违反了“一事不再理”的原则，属于重复立案。因此，两原告的起诉不符合法律规定的受理条件。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第（五）项、第一百五十七条第（三）**规定，裁定：驳回原告泰安宏兴经贸集团有限公司、泰安宏岳建设发展有限公司的起诉。案件受理费50元，退还原告泰安宏兴经贸集团有限公司、泰安宏岳建设发展有限公司。 本院认为，上诉人与被上诉人鑫***公司之间因建设工程施工合同纠纷一案,双方之间的债权债务关系业经本院（2020）鲁09民终4195号生效民事调解书所确认,此民事调解书是鑫***公司申请执行的法律依据，该调解书明确上诉人于2020年12月1日前一次性向鑫***公司支付工程款及逾期利息360万元。上诉人与被上诉人在本院作出民事调解书当日签订协议书，根据协议书的内容，系双方自行就调解书确定的双方之间的债权债务如何履行进行约定。上诉人并未提供证据证实其具备了履行该协议书的条件，鑫***公司依据本院生效的民事调解书申请执行并无不当。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。”，案涉双方之间的纠纷已经法院调解,该调解书生效并已进入执行程序，上诉人另行起诉违背“一事不再理”原则，一审法院驳回上诉人的起诉并无不当。 综上所述，宏兴经贸公司、宏岳咨询公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长　*** 审 判 员　李　莹 审 判 员　*** 二〇二二年三月二十八日 法官助理　刘　健 书 记 员　***