泰某某建设发展有限公司、泰安市京武建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁09民终709号 上诉人（原审被告）：泰***建设发展有限公司，住所地泰安市泰东路***桥东路南（六郎坟村）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东泰山法正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，男，1967年11月26日出生，汉族，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：泰安市京武建筑安装有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区粥店办事处（泰山大街386）。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1972年1月29日出生，汉族，系该公司副总经理，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：***，山东地一律师事务所律师。 原审被告：***，女，1963年8月19日出生，汉族，住泰安市泰山区。 原审被告：***，男，1964年12月20日出生，汉族，住泰安市泰山区。 原审被告：泰安宏兴经贸集团有限公司，住所地泰安市岱岳区泰东路泰山国际汽配城。 法定代表人：***，总经理。 三原审被告的委托诉讼代理人：***，山东泰山法正律师事务所律师。 上诉人泰***建设发展有限公司（以下简称宏岳公司）因与泰安市京武建筑安装有限公司（以下简称京武公司）、***、***、泰安宏兴经贸集团有限公司（以下简称宏兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初1943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰***建设发展有限公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回泰安市京武建筑安装有限公司的诉讼请求；2.被上诉人返还上诉人超额支付的工程价款（材料款）2,011,564元；3.一、二审诉讼、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案工程基本情况。2013年11月30日，被上诉人将其建设工程施工资质借给自然人***，并以其名义与泰***建设发展有限公司签订《建设工程施工合同》。合同签订后，由自然人***作为实际施工人对上诉人位于泰安汽车配件物流中心B-1#、B-2#楼工程进行建设施工，被上诉人收取管理费。由于，被上诉人及实际施工人***单方多种原因（拖欠农民工人工费导致施工人员大量上访事件）致涉案工程停滞，工期严重拖期。2014年12月7日，实际施工人***申请退场。其后，上诉人被迫与案外人另行签订施工合同，继续施工至涉案工程竣工。二、一审法院在案件审理程序中，对与案件相关基本事实认定错误，具体如下：1、一审法院认定涉案工程甲供材料数额错误。本案一审中，上诉人向一审法院提交的实际施工人***分别于2014年12月28日、2015年1月13日确签“保温块供应量或收到条”；2014年12月30日、2015年1月12日、13日确签“汽配B1、B2商砼明细或对账单据”；2014年12月29日确签“汽配B1、B2钢材供应量”以及“B1、B2甲供材出库单汇总表”等相关证据客观真实。依据该宗证据显示的相关数量，结合涉案工程《建设工程施工合同》附件《主要材料价格表》计算所得数额为5,053,734.88元。一审法院仅依照鉴定意见简单认定上诉人甲供材料款3,828,545.09元，系事实认定错误。上诉人认为，甲供材料当然的属于建设工程造价的重要组成部分。甲供材料具体数量确定的有效证据，应当是依据建设工程发包人与施工单位共同确认或由施工单位单独出具的签收确认材料数量相关的单据或文件，并以此作准计算甲供材料。建设工程造价核定中，在保证施工工程质量前提下已统筹考虑甲供材料的合理损耗率；工程结算时，按照甲方（发包人）采购价结算给施工单位。本案中，对于上诉人甲供材料的超供部分，依据涉案工程《建设工程施工合同》通用条款第27.1、28.6条以及专用条款第27.6条之约定（甲供材料结算方法：中间支付按拨款比例扣除，竣工时据实全部扣除），结合被上诉人签收确认材料数量的相关单据综合计算后，在上诉人应付工程款中予以扣除。2、一审法院认定涉案工程中上诉人垫付人工费数额错误。本案一审中，上诉人提交的关于上诉人垫付工人工资“B1、B2劳务费处理决定、代付农民工工资协议、银行电子回单、转账回单、收到条”等相关证据确实、充分，业已形成完整的证据链，应作为认定案件事实的重要依据。由此，该宗证据足以反映客观事实、能够证实上诉人在涉案工程施工中代被上诉人实际垫付工人工资数额为3,231,357元，而非鉴定意见出具1,515,459.13元的应然状态。根据涉案工程《建设工程施工合同》专用条款、第47条第（五）项项下第6条约定：因承包人原因处理工人工资拖欠而由发包人代为支付的工人工资，承包人应当无条件视为对承包人工程款的拨付。上诉人代为垫付3,231,357元工人工资的事实，在一审中应当予以确认，并在尊重客观事实的基础上无条件的计算在对被上诉人应付工程款范围内。三、被上诉人返还上诉人超额支付的工程价款（材料款）2,011,564元。涉案工程建设完成后，上诉人依据合同约定已经向被上诉人实际支出工程款2,739,677元、工程材料款5,053,734.88元、管理费8万元、垫付农民工工资3,231,357元，以上累计支出11,104,768.88元。依据一审涉案工程确定鉴定价格9093204.83计算，上诉人已经超额支付工程价款（材料款）2,011,564元。对该部分款项，被上诉人应予返还。综上所述，一审法院对基本事实认定错误，在查清事实的基础上依法应予改判。 被上诉人京武公司辩称，一、本案涉案的建设工程施工合同签订的主体为上诉人和被上诉人京武公司，我公司的法定代表人***在合同上签字确认。上诉人提到的***为我公司的项目经理，具体负责工程的施工、工程进度以及工程质量，而非上诉人陈述的借用我公司资质的自然人。二、关于上诉人提出的涉案工程的甲供材价值及垫付的人工费数额均多于一审判决认定的数额的问题，我公司作如下说明：1.一审判决认定本工程造价的依据为中信造价出具的鉴定意见，在该鉴定意见中只是鉴定了部分工程。2.在一审庭审中我公司提供充分的证据证实我公司是对整个涉案工程进行的施工。我公司是严格按照“施工合同”及“施工图纸”进行的施工，工程量远远大于“鉴定意见”中鉴定的工程量，甲供材价值及人工费必然要高于“鉴定意见”中鉴定出的数据。3.在一审庭审中，我公司是对整个“泰安汽车配件物流中心B-1#、B-2#楼及签证部分”的工程申请的工程造价鉴定，但在2020年10月16日，鉴定程序中由鉴定单位、上诉人、被上诉人参加的工程现场调查过程中，鉴定单位仅凭上诉人代表的单方陈述就放弃了对涉案工程中的“土石方挖、填、B-1号楼二次结构及装饰、B-2号楼装饰”部分工程的奠定，此外，鉴定机构也没有对甩项工程中的“现场配合费”、“工程成品保护费”进行鉴定。关于本案中我公司的施工范围应该在法庭审理过程中经过双方的举证、质证及法庭辩论后，由法庭裁决，而不是由上诉人或者鉴定单位来认定。对于“鉴定意见”中遗漏的部分工程，一审中我公司也提出了补充鉴定，一审法院并未受理，但在一审判决中表示我公司可“另行主张”。对此，我公司保留对遗漏鉴定部分的工程造价继续向上诉人及原审被告追索的权利。4.上诉人提到，因我公司项目负责人***在施工过程中申请退场，上诉人改由同第三方签订施工合同继续施工。对此，我公司不予认可，我公司相关合同的签订、履行及解除均是经股东会讨论后，同意由公司法定代表人***代表公司签订。我公司也从未授权项目经理***签订任何形式的协议，且上诉人及原审被告也并没有提供证据予以证实其主张。如上述论述，我公司有充分的证据可以证实我公司是涉案工程的唯一合法总承包施工单位，被上诉人也没有权利在未经我公司同意的情况下私自将工程肢解后再另行分包给其他单位。三、上诉人并未超额支付工程款，相反依据我公司实际完成的工程量，上诉人及原审被告依然欠付我公司工程款，上诉人要求我公司向其支付2011564元工程款无事实依据。且该上诉人请求在一审时并未提及，上诉人的该项诉讼请求也不符合诉讼程序规定。综上所述，一审判决对“鉴定意见”中鉴定的工程部分，认定事实清楚，适用法律正确，望二审法院驳回上诉，维持一审判决。 原审被告***未作答辩。 原审被告***未作答辩。 原审被告泰安宏兴经贸集团有限公司未作答辩。 泰安市京武建筑安装有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决第一、二被告共同向原告支付工程款4,881,300.541元，并从立案之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算向原告支付利息损失；2.第三、四被告在应出资本息限额范围内对第二被告的上述债务承担补充赔偿责任；3.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年10月12日，泰安市京武建筑安装有限责任公司变更为泰安市利康建筑安装有限责任公司，2018年12月29日，该公司变更为京武公司。2013年11月30日，原泰安市京武建筑安装有限责任公司与宏岳公司签订建设工程施工合同两份，约定原告承建位于泰安市泰东路，二环西路交叉路口，东临京沪高铁泰安站，**京沪高速公路的“泰安汽车配件物流中心B-1#、B-2#楼”工程，包括建筑、装饰及配套水电安装项目，承包范围：工程施工图设计内容（发包人外委项目及发包人另行分包的分项工程除外）的全部工程。合同工期自2013年11月30日至2014年7月30日，总日历天数240天，依开工令为准。其中，该合同《专用条款》载明：“六、合同价款与支付：26.工程款（进度款）支付的方式和时间：工程完成主体后，按完成总工作量造价的70%抵顶房屋；工程竣工后，按完成总作量造价的80%（扣除主体总工作量造价的70%）抵顶房屋；竣工结算后付至审计定案值的95%，余款保修期满无质量问题后三十日内付清。九、竣工验收与结算：工程竣工验收合格后三个月内结算完成。”合同履行中，原告指派***担任项目部经理负责案涉工程具体施工，2014年12月7日，***为被告出具承诺书一份，主要内容：案涉工程进度缓慢，劳务纠纷不断，其已无力保证顺利施工，申请退场，并承诺退场前将B-1#楼主体混凝土框架施工完成；B-2#楼按工程形象进度截止至退场日，除B-1#楼保留东侧塔机外，其余脚手架体、多余物料及多余机械在B-1#楼主体混凝土框架施工完成二十日内全部清退出场。退场后保留对已完成工程量的结算权利，所完成工程结算依建设单位确定的审计单位最终审计报告为准，结算日期为竣工验收完成后。退场后剩余工程由后续承包人自行安排，如出现代付工程款项，从结算款中扣除。此后，案涉工程经竣工验收合格，2015年5月份，原告自行编制工程结算汇总表认定工程量结算值在扣除相应款项后造价为7,620,997.541元，并向被告送审，但被告未予答复，双方未能就工程价款协商一致。2019年12月13日，泰安市睿泰建设项目管理有限公司向建设单位即宏兴公司出具《关于汽配城B1#、B2#工程审计的情况说明》，其中载明：汽车配件物流中心B1#、B2#主体工程由原告负责施工，主体工程完成后，因施工单位原因，未能继续履行合同，二次结构及室内装饰工程有另外的施工单位重新签订施工合同施工完成。该公司对案涉工程主体部分工程进行结算审计，认定包含甲供材料（钢筋、**等）在内工程造价合计为8,593,894.42元。宏兴公司主张施工期间共计为原告垫付民工工资3,231,357元，并提供有关证据；原告认可垫付工资事实，但对垫付额有异议。对被告提供的工程造价审计，原告不予认可。本案审理中，原告提出对涉案工程造价进行司法鉴定，一审法院委***信造价咨询有限公司进行鉴定，该造价咨询公司出具中正信价（2020）鲁0911法鉴字289号工程造价鉴定意见书认定原告施工的“泰安汽车配件物流中心B-1#、B-2#楼及泰安汽车配件物流中心楼－签证单部分”工程造价鉴证结果为9,093,204.83元。其中注明：该鉴定报告未包含土石方挖、填、B-1#楼二次结构及装饰、B-2#楼二次结构及装饰等；甲供材料合计3,828,545.09元；人工费合计1,515,459.13元。同时，原告支付鉴定费113,000元。上述鉴定意见书经双方质证，原告认为：该鉴定意见书的“鉴证说明”第三项中载明“本鉴证报告不含土石方挖、填、B-1#楼二次结构及装饰、B-2#楼装饰等”，根据原、被告提供的“建设工程施工合同”、“工程竣工验收评定表”、“建设工程施工图纸”等证据，可以证明由原告施工的工程范围包含整个图纸范围内的“B-1#楼”、“B-2#楼”的所有工程（除甩项部分）。但该鉴定意见书并没有对“土石方挖、填”、“B-1#楼二次结构及装饰部分”、“B-2#楼装饰部分”、“水电工程”、“屋面工程”作出认定，“B-2#楼的二次结构”也只是鉴定了一部分。双方均认可存在甩项工程，但该鉴定意见书也没有对该部分的“现场配合费”、“工程成品保护费”进行鉴定。从工程材料数量来看，根据本案证据“B1、B2甲供材出库单汇总表”可以看出，被告提供的钢材用量770.5吨、砌块1024千块、**6123m³；而鉴定意见中给出的鉴定数据，钢材用量541.609吨、砌块561.82千块、**5019.52m³，均少于甲方提供的材料数量，从侧面也证明了该鉴定意见鉴定的工程量少于原告完成的工程量，与合同及施工图纸不符。原告提供1,039,697工程款（房屋抵顶款）收据是对本案工程中土方部分的收款，证实土方工程也在我方工程范围内，但该鉴定意见明确记载未包含土方工程。综上，该鉴定意见书不能全面反映出原告完成的工程量，原告申请在本案工程图纸的范围内对未鉴定部分进行补充鉴定。被告则认为：该鉴定意见客观、真实，应当作为认定案件事实的依据。鉴定报告所确定不在范围内的工程是原告退场之后，由被告另行委托其他施工队进行施工建设，不应列入原告承建工程范围内的造价。1039697元为被告按合同约定以房屋折抵的工程款，该款涉及房屋由原告处分，被告与***（又名***）之间的土方挖、填工程，与原告没有关联。关于被告以房屋两套折价抵顶欠原告工程款170万元的事实，原告主张抵顶事宜尚未履行，此前则予以自认。一审法院认为，宏兴公司为建设单位，宏岳公司作为发包人与承包人即京武公司订立了建设工程施工合同，约定将泰安汽车配件物流中心B-1#、B-2#楼及泰安汽车配件物流中心楼－签证单部分交由原告施工，该工程项目已竣工并经验收合格。本案原被告双方讼争的主要焦点问题是原告施工范围及所完成工程量的造价。如前所述，双方分别对案涉工程造价作出不同认定，经一审法院释明，原告申请工程造价鉴定，在组织双方对鉴定材料进行举证、质证的基础上，一审法院委托具有鉴定资质的中正信造价咨询有限公司进行鉴定，并出具了工程造价鉴定意见书认定原告施工的“泰安汽车配件物流中心B-1#、B-2#楼及泰安汽车配件物流中心楼－签证单部分”工程造价鉴证结果为9,093,204.83元。经审查，该鉴定意见程序、内容均符合法律规定，应确认有效。原告在起诉状及庭审中多次****公司、宏兴公司按合同约定以房屋抵顶工程款的方式向其交付三套房产，分别为1,039,697元（一套）、170万元（两套），折价合计2,739,697元，对此，被告亦未表示异议，构成自认。此后，原告又否认170万元以房抵款的事实，并称该抵顶事项尚未实现，对此，一审法院不予采纳。结合鉴定意见书所认定的甲供材料3,828,545.09元、宏兴公司垫付人工费1,515,459.13元及宏兴公司以房抵款2,739,697元，宏岳公司、宏兴公司尚欠原告工程款1,009,503.61元（9,093,204.83元-3,828,545.09元-1,515,459.13元-2,739,697元），对此，一审法院予已确认。原告主张其施工的工程范围包含整个图纸范围内“B-1号楼”、“B-2号楼”的所有工程，鉴定意见书鉴定说明中载明的“本鉴定报告不含土石方挖、填、B-1#楼二次结构及装饰、B-2#楼装饰”及甩项工程，未作评估不当，对此，原告可进一步收集证据，另行主张。关于鉴定费113,000元的承担问题，工程造价鉴定意见书系经原被告共同选定鉴定机构，由一审法院委托依法作出，该项支出费用以双方平均承担为宜。关于被告藏好杰、***是否应当承担补充赔偿责任的问题。在注册资本认缴之下，股东依法享有期限利益。具体到本案，宏兴公司由被告藏好杰与***出资设立，二人认缴出资额分别为：3500万元、1500万元，已于2019年11月17日实缴700万元及300万元；剩余出资于2047年5月26日缴全。由此，被告藏好杰、***基于公司资本认缴制度享有分期缴纳出资的期限利益，原告诉请两被告在未出资本息范围内对宏兴公司的债务承担补偿赔偿责任，但未充分举证证实宏兴公司确已丧失债务清偿能力，且已达到相应程度。对此，一审法院不予支持。综上所述，原告的部分诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告泰***建设发展有限公司、泰安宏兴经贸集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告泰安市京武建筑安装有限公司工程款1,009,503.61元，并偿付利息（以1,009,503.61元为基数，自2020年5月21日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告泰***建设发展有限公司、泰安宏兴经贸集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泰安市京武建筑安装有限公司鉴定费56,500元；三、驳回原告泰安市京武建筑安装有限公司对被告藏好杰、***的诉讼请求及其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,377元及财产保全费5000元，共计28,377元由原告泰安市京武建筑安装有限公司负担22,320元；被告泰***建设发展有限公司、泰安宏兴经贸集团有限公司负担6057元。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在2020年9月14日被上诉人京武公司向一审法院提交的汽配物流中心B1、B2工程对证据材料说明第一条明确认可“被告举证材料，甲方供材料汇总5171625元，经我公司核对与我公司相符”。被上诉人京武公司一审时为证明己方观点作为证据提交的结算汇总表总也写明“甲方供材价款4955790.557元。实际施工人***自2014年12月28日至2015年1月13日分别对甲方供材进行核对确认，按约定价格计算所得数额为5053734.88元。2014年11月29日***对部分人工费2436145元进行确认。2020年8月31日一审法院质证时被上诉人京武公司对由上诉人垫付人工费认可为2164307元。一审对工程鉴定时，鉴定机构出具的报告中对甲方供材和人工费依据图纸、定额、双方确认的工程量、双方约定的价格进行的鉴定，并未根据双方实际交付的材料和人工费计算。一、二审中被上诉人京武公司认可***是以该公司名义施工的，不是其公司员工。本院经审理查明的其他事实同一审法院查明的事实。 本院认为，二审双方争议的焦点问题是：一、一审法院对于甲供材数额的认定是否正确；二、一审法院对上诉人垫付人工费的数额认定是否正确。关于上诉人提到的要求支付的超付工程价款问题，由于上诉人在一审中未就此提出反诉，二审中对上诉人该项上诉请求在调解不成的情况下不予审理，上诉人可以另行主张权利。关于被上诉人答辩意见中提出的部分施工工程未计入鉴定，因被上诉人对一审认定的鉴定意见及判决意见并未提出上诉，在二审中调解不成的情况下可由被上诉人另行主张权利，二审不予审理。被上诉人京武公司认可***是以该公司名义施工，进行施工具体的管理，***的行为应视为京武公司的行为。当事人双方对一审认定的鉴定报告中工程总价款9093204.83元均未提出上诉，本院对实际施工工程价款总额及分项甲供材料3828545.09元、宏兴公司垫付人工费1515459.13元予以认定。且不说人工费和管理费，单对甲方供材，实际施工人***对甲方供材进行核对确认，按约定价格计算为5053734.88元，被上诉人自认收到甲方供材为5171625元，已大大超出鉴定报告中的3828545.09元，实际收到的材料超出实际投入工程当中的部分，按被上诉人自认价款，应折抵上诉人应付的工程款。按被上诉人自认的收到的甲方供材、已支付工程款、已代付的人工费等，已付款已超出应付款，被上诉人原审诉求无相应的证据支持，应予驳回。 综上所述，上诉人泰***建设发展有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省泰安市岱岳区人民法院（2020）鲁0911民初1943号民事判决； 二、驳回被上诉人泰安市京武建筑安装有限公司的原审诉讼请求。 一审案件受理费23,377元，财产保全费5000元，鉴定费113,000元，二审案件受理费46754元，均由被上诉人泰安市京武建筑安装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年五月二十日 书记员　　***