广西飞越水电建筑工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）桂14民终424号

上诉人（原审被告）：广西飞越水电建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区贵港市中山路段，统一社会信用代码914508002004523949。

法定代表人：杨开越，总经理。

委托诉讼代理人：黎华稳，男，1982年1月16日出生，系广西飞越水电建筑工程有限公司职工，住广西贵港市港北区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1987年8月5日出生，汉族，住广西壮族自治区灌阳县。

委托诉讼代理人：秦祥然，广西桂山律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：吴忠远，广西桂山律师事务所执业律师。

上诉人广西飞越水电建筑工程有限公司（以下简称飞越公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2021）桂1481民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

飞越公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不支持***的诉讼请求。事实与理由：一、飞越公司庭后提交了证据，但一审法院没有采纳，也没有组织质证，程序违法。飞越公司于2021年11月10日提交了《工程项目内部承包协议书》，该证据与案件基本事实有关，属于关键证据，证明飞越公司系将涉案工程给黎华稳内部承包，并非给***。飞越公司与***没有建工程施工合同关系，***不是合同的相对人。***系飞越公司内部承包人黎华稳聘请的人员。***不是适格原告，无权向飞越公司主张。二、***系外聘管理人员，一审判决认定***为实际施工人错误。三、一审判决认定飞越公司与***之间按照13.5%计管理费、税费无事实依据。飞越公司与***之间没有书面合同，现无直接证据证明双方曾就管理费、税费问题协议，一审判决的认定没有事实及法律依据。飞越公司打款给黎华稳，黎华稳打款给***工程款不是按每笔扣13.5%结算，分很多笔转过去。如按照***的说法只是扣除税费13.5%，飞越公司承接该工程前期费用为89026元，现只收取70485.5元的管理费，飞越公司还亏损，飞越公司为何要倒贴竞标？飞越公司无利可图的情况下，不可能为了***的利益，自掏腰包揽下该工程然后转包给***，这不符合企业逐利的特征，也不符合常理。四、退一步说，如一审判决认定飞越公司主张***为聘请的管理人员证据不充分，非要认定***为实际施工人的话，那么双方应当进一步结算。1.飞越公司为招投标工作支付的费用89026元应当由***承担。2.飞越公司为工程支付的前期费用89026元和公司分包合同费用11万元及5%（即176213元）的项目利润。3.飞越公司为涉案工程支付的保险费11660.63元应当由***承担。4.***应当提供除人工费后的相应发票，如无发票，其应当承担工程结算价70%比例的税费，按3%收取，数额为74009元。上述合计449248元，应当从工程款里面扣除，余款应为-35544.24元，现一审判决要求飞越公司支付工程款418908.43元错误。

***辩称，飞越公司的上诉理由不成立。事实和理由：一、一审程序合法。飞越公司二审中提交的三份证据并非新证据，亦非特殊情况所限未能及时提交的旧证据，该三份证据真实性存疑，与本案无任何关联。飞越公司在一审过程中从未向法院提出***诉讼主体不适格的抗辩理由。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。飞越公司上诉称***系案外人黎华稳聘请的员工，而在一审中又辩称***系其公司员工，自相矛盾。如果不是***承包案涉工程，飞越公司为何会支付263万元给***？明显不符合常理。一审提交的证据已证明，***作为实际施工人，采取的是全包工包料的承包方式。***虽无相应工程承包资质，但工程已竣工验收合格，也已实际交付使用，应适用无效合同的处理原则，一审判决正确。三、飞越公司提交的《工程项目内部承包协议》系其伪造，不能作为证据采信，并建议追究其法律责任。该协议缺少工期约定和工程价款的重要条款，不符合工程施工合同常理；同时，从该协议约定内容看，乙方基本无利润空间，乙方为何签约。一审中飞越公司从未提出案涉工程系黎华稳向其公司内部承包，更未提交过该协议书。黎华稳与***在长达两年多时间的微信聊天记录中，也从未谈及案涉工程系黎华稳向飞越公司内部承包。黎华稳为飞越公司的内部股东，其与公司具有利益关系，完全具备配合公司出具伪证的条件与动力。

***向一审法院起诉请求：1.飞越公司向***支付拖欠的工程款418909.43元；2.飞越公司以418909.43元为基数按银行同期贷款年利率3.85%的4倍支付利息，从2020年12月1日至款项清偿之日止；3.由飞越公司承担诉讼费用和保全费用。

一审法院认定事实：2018年12月21日，发包人凭祥海关与承包人飞越公司签订《合同协议书》，凭祥海关将凭祥海关综合实验楼老旧设施改造项目发包给飞越公司承建，约定工程承包内容为施工图纸范围内的拆除工程、土建及装饰装修工程、安装工程等施工内容（具体内容以图纸、技术要求及工程量清单为准）；合同工期为2019年1月8日至2019年7月11日；合同价为3480785.54元；工程款原则上按月支付，合同内进度款支付限额为已完成工程量的85％，工程变更部分进度款支付限额为已完成工程量的85％，工程完工验收达到质量要求，结算经审定后，承包单位提供工程总价3％的工程质量保函后，工程款支付至100％。2019年1月11日起，***通过黎华稳向飞越公司发送开工申请、开工令，向飞越公司申请工程进度款以及协调各种事项，还约定飞越公司在凭祥海关支付的每笔工程进度款进出都先扣11.5%的税和2%的管理费，再向***支付。在案涉工程施工过程中，***或以飞越公司代理人名义或以个人名义，将该工程内部腻子、乳胶漆粉刷分包给龙飞华施工，将木工和铝扣板吊顶安装等分包给胡小平施工，将水电安装分包给梁兴忠施工，将地板砖铺贴分包给何柳施工，将土建工程的扣件式钢管装修外架施工分包给杨海荣，将铝合金门窗制作安装分包给蒋为红施工，至本案辩论终结之前，***尚欠龙飞华、胡小平、梁兴忠等人部分工程款。案涉工程于2020年9月28日竣工后经验收合格，凭祥海关委托天勤工程咨询有限公司对案涉工程进行结算审核，天勤工程咨询有限公司于2020年10月30日出具结算审核报告书，其中因税率下调对未付款部分税金调整核减5207.23元，最终审定的工程竣工结算总价为3524275.24元。经***申请，截至2021年1月4日，飞越公司通过黎华稳个人银行账户先后25次向***转付案涉工程款共计2090322元。飞越公司分别于2020年11月19日、10月10日、12月17日通过账户转支2020年7月、8月、9月农民工工资共330729元，工资表显示***7月工资4979元、8月工资4900元。飞越公司于2020年11月12日向凭祥海关支付保证金105728.3元，于2021年1月12日、1月21日向广西南宁市图远石业有限公司支付工程材料款合计108015.58元。

另查明，因案涉工程纠纷，***向本院申请财产保全，支付保全费2620元。

一审法院认为，关于***是否为案涉工程的实际施工人的问题。实际施工人是指建设工程施工合同无效情形下实际完成建设工程施工、实际投入资金、材料和劳动力违法承包的单位和个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人借用资质的承包人等。本案飞越公司与凭祥海关签订《合同协议书》后，将凭祥海关综合实验楼老旧设施改造项目交由***负责、管理和组织施工，飞越公司在凭祥海关支付的每次工程进度款都预先扣除税费和管理费再向***支付，***则直接向其转包的龙飞华、胡小平、梁兴忠等支付工程款，虽然飞越公司与***之间没有签订书面转包协议，但其之间的一系列行为符合建设工程转包的特征，对***提出飞越公司将涉案工程全权转包由其施工的意见，予以采纳。由于***是自然人不具备相应建筑施工资质，飞越公司与***之间的转包合同违反了法律法规的强制性规定而无效，***属于实际施工人。***与凭祥海关并无建设工程施工合同关系，在案涉工程的施工过程中，凭祥海关均是与飞越公司对接、进行结算，这是建设工程施工合同违法转包中的常见做法，飞越公司凭据其与凭祥海关的这些联系，并结合工程竣工后其曾三次转账农民工工资，其中也两次有***的名字，从而提出***是其聘请的管理员而非实际施工人，理由和证据均不充分，不予采纳。

关于***要求飞越公司支付工程款418909.43元及利息是否有事实和法律依据的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。***组织施工的案涉工程经竣工验收合格，其可以参照约定要求飞越公司支付工程款。飞越公司尚欠***工程款应为[3524275.24×（100%-2%-11.5%）+5207.23］-2634794.88=418910.43元，***要求飞越公司支付尚欠工程款418909.43元，合法有据，予以支持。案涉工程于2020年10月30日出具结算审核报告书，飞越公司于2020年11月12日向凭祥海关支付保证金，因此，飞越公司应以418909.43元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算，从2020年12月1日起至实际清偿之日止向***支付利息，对***超出此计算标准范围的利息诉请，不予支持。飞越公司长期拖欠工程款，***因而提起诉讼，为保障将来债权的实现申请诉讼财产保全，为此支付的保全费应由飞越公司负担。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、广西飞越水电建筑工程有限公司支付***工程款418909.43元及利息（利息以418909.43元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年12月1日起计算至全部清偿之日止）；二、广西飞越水电建筑工程有限公司支付***保全费2620元。上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费8229元，由广西飞越水电建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，飞越公司提供证据1.《工程项目内部承包协议书》，拟证明飞越公司已内部承包，公司内部自己施工管理；2.转账凭证（一张收据、两张国内支付业务收款回单），拟证明中标服务费、履约保证金保险费和中标保证金是由飞越公司支付；3.《广西建筑市场诚信管理暂行方法》，拟证明公司按照规定进行项目在建锁证，并按市场的证件管理要求收取一定费用。***提交证据1.《追加当事人申请书》一份，拟证明石昌柯是案涉工程的内部承包人即实际施工人，飞越公司作为被追加的被告和黎发稳作为被告飞越公司的委托代理人在该案的庭审过程中对石昌柯的该事实辩解无异议；2.南宁市西乡塘人民法院（2021）桂0107民初8052号民事判决书复印件一份，拟证明该判决书第3页第7行石昌柯辩称“***以内部承包方式承接凭祥海关综合实验楼的装修工程”，第5页第12行法院认定***以内部承包方式承担承接了凭祥海关综合实验楼的装修工程。飞越公司及黎华稳对法院的该事实认定无异议。本院组织双方当事人进行了质证。***对飞越公司提供的上述证据1的三性不予认可，对证据2、证据3的真实性、合法性无异议，但认为该证据与本案无关。飞越公司对***提供上述证据均不予认可，认为其公司从未承认***是实际施工人，仅认可***是管理人员。该判决书上没有写明***是实际施工人，且该判决书尚未生效，正在二审审理当中。本院认为，对飞越公司提供的上述证据2、证据3及***提供的上述证据可作为本案的证据使用，但其证明的效力有无及大小，本院将结合全案查明的事实及证据综合认定。

对当事人二审中争议的事实，本院认定如下：飞越公司认为其公司确实有转账给***，但***将工程转包给谁其公司不清楚。***分包给其他人所签订的合同均是后面才签订的。其公司都是提前将工程款转给***，***只是其公司的管理人员，***未支出过一分钱。***对一审判决查明的事实无异议，对飞越公司提出的异议不予认可，认为其在一审中提交的证据，飞越公司均是无异议的。本院认为，飞越公司主张***是其公司的管理人员，但未能提供证据予以证实，故对其该主张不予采信。

二审中经核实，***在本案一审诉讼前曾提起诉讼，主张飞越公司支付工程价款并申请财产保全，后***已申请撤诉并结案。在本案一审诉讼中，***未申请财产保全，一审判决对该事实认定错误，本院予以纠正。此外，一审判决查明的其他事实正确，本院予以确认。

二审诉讼中，***于2022年4月24日向本院申请财产保全，请求对被申请人飞越公司的中国银行账户6132********冻结额度为42万元。申请人***提供都邦财产保险股份有限公司广西分公司的保单保函（保单号2048424500002200××××）担保。本院于2022年4月24日作出（2022）桂14民终424号民事裁定书，裁定冻结被申请人飞越公司在中国银行账户6132********的存款42万元。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：一是***的身份如何确定；二是一审判决认定管理费、税费的计算标准有无依据；三是一审判决程序是否违法。

关于***的身份如何确定的问题。双方对***对涉案工程施工管理及将部分工程分包的事实均无异议，本院予以认定。飞越公司主张***的所有行为是代表公司的行为，***系其公司聘请的管理人员而非实际施工人，***对此不予认可，主张其为实际施工人。从本案查明的事实及证据分析，***主张其为实际施工人，从其对涉案工程的申请开工，对工程进度款的请款申请，将部分工程的分包的行为，以及其与黎华稳的工作联系记录内容等，可认定***为实际施工人，因此，一审判决认定***为实际施工人正确，本院予以认定。飞越公司主张***为其公司聘请的管理人员而非实际施工人，但未能提供证据予以证实。飞越公司提供《工程项目内部承包协议书》，主张涉案工程飞越公司已内部承包给黎华稳，公司内部自己施工管理而非由***实际施工，***不予认可，且该协议书系其内部签订，存在利害关系。飞越公司主张***为其聘请，除有两个月的工资表显示***工资外，均未有聘请及支付工资的相关证据，***对此工资表的解释为系按黎华稳的要求报账所制作，提供有其与黎华稳的工作聊天记录予以证实。综上，飞越公司主张***不是实际施工人，系其聘请的管理人员与事实不符，本院不予支持。

关于一审判决认定管理费、税费的计算标准有无依据的问题。双方对涉案工程的施工等未签订书面合同，但从***与黎华稳的工作联系记录内容中，双方确定每笔工程进度款进出都先扣11.5%的税和2%的管理费，因此，一审判决对此认定正确，本院予以认定。

关于一审判决程序是否违法的问题。飞越公司主张一审判决未认定其提供的《工程项目内部承包协议书》，属程序违法。经核实，一审辩论终结后，飞越公司向一审法院邮寄《工程项目内部承包协议书》，未明确作为证据提供，其在二审中作为证据予以提供，故一审法院对该协议书未作认定，不属程序违法。

本案中，***作为实际施工人，虽未有建筑施工资质，但涉案工程已经验收交付使用，故***主张支付工程款，符合法律规定，一审判决根据各方当事人的约定及已付工程款数额，认定飞越公司尚应支付***工程款418909.43元及利息，符合法律规定，并无不当，本院予以认定。

综上所述，飞越公司的上诉理由不成立，应予驳回，但一审判决飞越公司支付***保全费不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持广西壮族自治区凭祥市人民法院（2021）桂1481民初906号民事判决第一项；

二、撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2021）桂1481民初906号民事判决第二项。

二审案件受理费8229元，财产保全费2620元，合计10849元（***已预交），由广西飞越水电建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　林文标

审 判 员　韦权美

审 判 员　黄　秀

二〇二二年六月二十三日

法官助理　郑贤文

书 记 员　梁华梅

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。