新疆德信通达防火技术有限公司与山东九安特科技有限公司新疆分公司、山东九安特科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

新疆生产建设兵团三坪垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2021)兵1102民初139号 原告（反诉被告）：新疆德信通达防火技术有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人:**铭,新疆疆诚律师事务所律师。 被告(反诉原告)：山东九安特科技有限公司新疆分公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区。 负责人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司职员。 被告：山东九安特科技有限公司，住所地济南市高新区。 法定代表人：**，该公司总经理。 二被告、反诉原告的委托诉讼代理人:**,新疆巨孚律师事务所律师。 原告（反诉被告）新疆德信通达防火技术有限公司（以下简称德信通达公司）与被告（反诉原告）山东九安特科技有限公司新疆分公司（以下简称九安特分公司）、被告山东九安特科技有限公司（以下简称九安特公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月24日立案受理后，依法适用简易程序于3月30日公开开庭进行了审理。原告德信通达公司的法定代表人**、委托诉讼代理人**铭，被告九安特分公司的委托诉讼代理人***、**及被告九安特公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。庭审中，被告九安特分公司提出反诉，原告申请需要答辩期，本案于4月21日公开开庭进行审理，由于被告九安特分公司庭审中申请对涉案工程量进行鉴定，本院予以准许。本院于10月20日再次公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 原告德信通达公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令两被告对工程余款336000元承担连带责任；2、请求判令两被告对逾期付款的资金占用利息64500元承担连带责任，利息的计算方式：2017年1月1日至2019年8月19日为58032元（336000×4.75%×3.65年），2019年8月20日至2021年2月20日为6468元（336000×3.85%×2个月），以上两项合计：400500元。事实与理由:2016年5月15日，原告与被告九安特分公司签订一份《乌鲁木齐综合保税区园区开发项目海关、国检业务用房防火封堵工程合同书》，合同约定：被告将其项下的乌鲁木齐综合保税园区开发项目海关、国检业务用房防火封堵工程分包给原告施工，原被告双方约定了工程量、合同价，以及工程款支付方式。2016年6月26日，原告与被告九安特分公司又签订一份《乌鲁木齐综合保税区园区开发项目综合楼防火封堵工程合同书》，合同约定：被告将其项下的乌鲁木齐综合保税园区开发项目综合楼防火封堵工程分包给原告施工，原被告双方约定了工程量、合同价，以及工程款支付方式。合同签订后，原告按合同约定进行施工，并如期验收完工，现两处施工的工程项目都已完工并投入使用，被告仍拖欠原告工程款336000元未结清，现诉至法院，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告九安特分公司、九安特公司辩称，1、原告要求两被告承担法律责任没有法律依据；2、被告九安特分公司作为合同主体，独立承担民事责任，被告九安特公司不应当作为本案的被告；3、被告不欠原告336000元工程款，合同的价格出入较大，合同第五条约定工程款是82.5方，包干价是1000000元，实际该工程量是60方，单价固定1000000元除以82.5方，双方对工程量产生了异议，到现场测量数据为53方，原告不签字，测量之前双方做出过以实际的现场测量数据作为结算标准，按合同单价进行结算，因此原告要求被告支付336000元工程款不能成立。 反诉原告九安特分公司提出反诉请求：1、要求反诉被告支付反诉原告垫付的垃圾清运费、施工水电费、垂直运输费、生活区费用、吊塔费用等合计105000元；2、要求反诉被告赔偿反诉原告各项损失167000元。以上合计：272000元。事实及理由：2016年5月15日，反诉原告与反诉被告签订了一份《乌鲁木齐综合保税区园区开发项目海关、国检业务用房防火封堵工程合同书》。2016年6月26日，反诉原告与反诉被告又签订一份《乌鲁木齐综合保税区园区开发项目海关、国检业务用房防火封堵工程合同书》，合同约定：乌鲁木齐综合保税园区开发项目综合楼防火防堵工程分包给反诉被告，双方约定了工程量、合同价，以及工程款支付方式。合同签订后，反诉被告进行了施工，但消防工程至今没有通过验收，业主无法使用。反诉被告防火封堵施工期间产生的垃圾清运费、施工水电费、垂直运输费、生活区费用、吊塔费用等合计105000元，已由发包方冶建直属第四项目部及冶建五分公司海关国检项目部从反诉原告账上代扣，该费用应当由反诉被告承担。因2017年反诉被告未给反诉原告开具发票668000元，造成反诉原告多交企业所得税损失167000元，故提起反诉，请求法院依法判决。 反诉被告德信通达公司辩称，1、关于对施工过程中的垃圾清运费、施工水电费、垂直运输费、生活区费用、吊塔费用等合计105000元不认可，对于工程施工以劳务分包为主，本案的分包合同中基于公平原则，德信通达公司约定了比市场价低的包干价格，已经排除了上述费用；2、要求赔偿损失167000元不认可、不承担。九安特分公司履行给付工程款的义务是合同的主义务，开具发票不是主义务，九安特分公司支付完工程款后德信通达公司才能开具发票。由于双方对工程款的数字有争议，如何确认开票的金额尚不明确，如果双方明确了开票金额可以随时开具发票。根据相关法律规定，企业以前年度应当取得而未取得的发票，在该年度没有扣除的在以后年度取得的，可以在五年内追补开票。德信通达公司迟延开票的行为没有导致九安特分公司的损失，请法庭驳回九安特分公司的反诉请求。 原告德信通达公司为支持其诉讼请求成立，向本院提供以下证据： 1、《乌鲁木齐综合保税区园区开发项目海关、国检业务用房防火封堵工程合同书》（以下简称007号合同）及《乌鲁木齐综合保税区园区开发项目综合楼防火封堵工程合同书》（以下简称008号合同）各1份，拟证明：原告与被告九安特分公司签订两份合同，合同价款分别为376000元、1000000元，共计1376000元。二被告对两份合同的真实性认可，关联性有异议，在进度款支付约定上，007号合同约定工程施工完成经验收后支付7%的余款，最后通过消防部门的验收后一年支付3%的质保金，该防火封堵工程没有经过最后验收。008号合同在进度支付方式上约定，工程施工完成经验收后支付37%的余款，最终通过消防部门的验收后一年支付3%的质保金，两份合同的第八条，工程竣工后由原告报请消防管理部门验收，但工程至今未验收，付款条件没达到。本院对该组证据的真实性予以确认。 2、施工照片16张，拟证明：原告为防火封堵项目的工程施工。二被告对照片的真实性认可，但不能证明其他问题。本院对该组证据的真实性予以确认。 3、银行支付明细5份，拟证明：2016年、2017年、2018年期间，被告向德信通达公司支付972000元工程款。二被告对该组证据的真实性认可，认为原告认可收到1044000元。本院对该组证据的真实性予以确认。 4、增值税发票1张，拟证明：原告向九安特分公司开具了376000元的发票。二被告对增值税发票的真实性认可，原告尚有668000元的发票未向其公司开具。本院对该份证据的真实性予以确认。 5、隐蔽工程验收记录一份，拟证明：针对007号这份合同，防火封堵工程于2016年6月23日通过监理部门验收。二被告对该份证据的三性均不认可，该证据系打印件，不是工程的最后验收单，只是施工过程中对隐蔽工程的施工工序进行查验，同意进入下个工序，这也是监理工程师的意见。本院对该份证据的真实性予以确认。 6、通话记录录音1份，拟证明：2020年12月25日，原告公司的法定代表人**与九安特分公司项目经理**通话，原告于2016年年底已经完成了保税区国检项目用房、综合楼的项目施工，和**核算了工程量并验收上报。九安特分公司、九安特公司对通话录音的三性不认可，通话的对方是否是**无法确认，不能证明德信通达公司主张当年验收上报的事实。本院通过与**电话核实，其认可2020年12月与**通话的事实，仅认可2016年原告施工完毕后，与其一起测量工程量的事实。 7、竣工图纸、工程结算审核报告及分部分项工程和单价措施项目清单与计价表各1份，以上证据出自于新疆**工程造价咨询有限公司，计量综合楼的防火封堵面积为112.18立方。二被告对上述证据的三性均不认可，证据来源都是照片打印，来源不合法，该工程还没有最后交工审计，且证据上也没有任何单位的签字或**。本院对该组证据的真实性不予确认。 被告九安特公司为证实其抗辩理由成立、九安特分公司为证实其抗辩理由成立及反诉请求成立，提供以下证据： 1、照片打印件1张，拟证明：2020年1月11日，九安特分公司代理人**和原告公司的委托人**共同作出的承诺，内容是对008号合同工程量在现场重新实际测量，由双方签字确认，并按照合同单价为准结算。原告对***的真实性认可，关联性不认可，其认为**找**结账，但**对工程量有异议，这只是**单方承诺不是双方合意。本院对该份证据的真实性予以确认。 2、测量清单1份，拟证明：测量008号工程量的最终数据为53.44方。原告对测量清单三性不认可，系被告单方制作。本院对该份证据的真实性不予确认。 3、收条1份，拟证明：原告收到九安特分公司1044000元，尚欠九安特分公司发票668000元；出具收条的当天是双方共同承诺的日期。原告对收条的真实性无异议，对关联性有异议，出具收条和***在同一天，为了解决付款问题，**提出对工程量有异议，原告并没有认可。本院对收条的真实性予以确认。 4、2017年1月20日的***1份，拟证明：剩余款项按工程交工完审计验收后按合同执行。原告对该份证据的真实性认可，关联性不认可。因为***的相对方是新疆维吾尔自治区冶金建设公司（以下简称冶建公司），为了说明年底施工单位防止工人闹事做出的***。本院对该份证据的真实性予以确认，关联性不予确认。 5、2016年11月10日、2016年12月19日，冶建公司项目部向九安特分公司出具的扣款明细2份，拟证明：九安特分公司在施工现场发生的电器费、清理垃圾费、生活区费用、各项费用的扣款情况说明，以上款项都已由冶建公司向九安特分公司代扣。因为是几家共同施工，原则上是按照平均计算。原告对该组证据真实性不认可，因没有冶建公司项目部的印章或者财务核算的明细，只是被告分公司自己情况说明，与原告没有关联性。本院认为该扣款明细仅存有九安特分公司的印章，并未加盖冶建公司的印章，不能反映系该公司向九安特分公司出具扣款明细的事实。 6、2017年年度纳税申报表1份，拟证明:2017年九安特分公司缴纳税款449982.70元，其中包含了原告没有向其开票的668000元，乘以25%税率计算出167000元的税款。原告对该份证据的三性不认可，系九安特分公司内部申报的材料不能说明任何问题，也没有提供167000元的税票。如果支出取得的发票在五年内都已可以抵扣。该证据系当事人一方单方制作，本院对该份证据的真实性不予确认。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2016年5月15日，原告委托其公司业务经理**与被告九安特分公司委托其员工**签订一份《乌鲁木齐综合保税区园区开发项目海关、国检业务用房防火封堵工程合同书》，约定九安特分公司将其项下乌鲁木齐综合保税园区开发项目海关、国检业务用房防火封堵工程分包给原告施工，地点位于第十二***农场。合同第3条合同日期：开工日期暂定2016年5月20日，竣工日期暂定2016年7月10日。第5条工程量及合同价：工程量25.758立方米（防火模块），此合同包干价376000元（内含施工、其他工程辅料、运费、开具建筑安装发票或普通增值税发票）。第6条进度款支付方式：合同签订后，施工完成到工程量的65%支付30%的进度款，施工完成到工程量的90%再支付25%进度款，工程施工完成验收后支付7%余款，最终通过消防部门验收合格后一年3%为质保金。第8条竣工验收：工程竣工后，乙方（原告德信通达公司）报请消防管理部门验收。第11条：甲方（被告九安特分公司）指定**为项目经理，乙方要听从**指挥安排，款项支付由**某面提交签字后支付。双方对工程范围、安全施工等进行约定。2016年6月26日，原告委托其公司业务经理**与被告九安特分公司委托其员工**又签订一份《乌鲁木齐综合保税区园区开发项目综合楼防火封堵工程合同书》，约定被告将其项下的乌鲁木齐综合保税园区开发项目综合楼防火封堵工程分包给原告施工，地点位于第十二***农场。合同第3条合同日期：开工日期暂定2016年7月15日，竣工日期暂定2016年9月15日。第5条工程量及合同价：工程量82.5立方米（防火模块），此合同包干价1000000元（内含施工、其他工程辅料、运费、开具普通增值税发票）。合同第6条进度款支付方式：合同签订后，施工完成到工程量的35%支付30%的进度款，施工完成到工程量的70%再支付30%进度款，工程施工完成验收后支付37%余款，最终通过消防部门验收合格后一年3%为质保金。合同第8条、第11条与007号合同内容一致。后原告按照约定履行合同，2016年6月23日施工单位冶建公司及监理单位新疆昆仑工程监理有限责任公司对007号合同隐蔽部位海关竖井Ｅ（地下一层至机房层）防火封堵验收完毕，同意进入下一道工序。涉案007、008号合同于同年完工后，**与原告公司的法定代表人**对施工范围进行测量。2020年1月12日，原告公司的业务经理向被告出具收条，载明已收到山东九安特科技有限公司新疆分公司（**）007号、008号合同工程款1044000元，现欠工程款发票668000元。同日，**书写一份《***》，载明：现我承诺合同编号008号合同存在数量有异议，需要在2020年3月去现场实测实量，由双方签字量完确定量为准，最终按合同单价为准结算。承诺人**签字确认。***中附**、**的身份证。 庭审中，被告九安特分公司申请对008号合同工程量进行鉴定。2021年7月2日，鸿英项目管理咨询有限公司出具鸿英鉴字（2021）第03905号工程量鉴定意见书，经鉴定，乌鲁木齐综合保税区园区开发项目综合楼防火封堵工程实际完成的工程量为防火模块51.64立方米，防火板12.96立方米。后原告对该鉴定书提出异议，认为鉴定人签名不规范、鉴定依据不足等，9月23日，鉴定机构向本院送达回复函，针对原告提出的异议部分予以补正及说明。回复函第三条：工程量的计量规则或标准应在施工合同中约定，当事人也就不会认为笼统的说法产生异议，因当事人在施工合同中并未约定工程量的计量规则或标准，我单位只能根据委托方要求和现有送鉴资料及目前现场实际工程情况进行鉴定，供委托人判断使用。第五条第4款：计算表格中出现的以下语句“按目前能看到的面积计算”；“目前可看到……，因为外部均已贴地砖，故防火板边缘位置未看到”，均已反映勘验记录时所能看到的实际情况为目的进行叙述标记。第5款：本工程已完工五年时间，施工过程我单位并未参加，且当事人未提供本工程施工图纸及隐蔽验收资料，因此不能确定现场防火封堵缺口处是否为施工结束后期破坏，也不能确定通风机房止水台挡墙宽度所在处是否做防火封堵，故我单位只能按照现场目前实际情况进行实测……。 本院认为，针对本诉、反诉部分的争议焦点为：原告主张二被告支付工程款336000元及利息64500元有无事实及法律依据；反诉原告主张反诉被告支付垫付的各项费用105000元、赔偿损失167000元有无事实及法律依据。针对本诉部分，原告与被告九安特分公司签订的007号、008号合同系双方当事人真实意思表示，应受法律保护，双方应按合同约定全面履行各自义务。原告已于2016年底将两份合同履行完毕，并交付被告九安特分公司，至今已达五年。针对两份合同，被告九安特分公司已向原告支付1044000元，根据合同约定均为包干价，007号合同价款为376000元、008号合同价款为1000000元。被告九安特分公司认为，原告的委托代理人**将身份证附至***中，即应视为同意008号合同在2020年3月去现场实测实量，由双方签字量完确定量为准，最终按合同单价为准结算。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或**时合同成立。**并未在***中签字或**，故对被告的辩解意见本院不予支持。被告对合同约定的工程量提出异议，并申请对008号合同进行鉴定，根据鉴定机构回函反映，申请人九安特分公司未提供工程施工图纸及隐蔽验收资料……，只能按照现场目前实际情况进行实测……。据此，本院认为该鉴定意见不能真实反映原告的施工工程量，原告按照合同约定包干价主张工程款并无不当。由于合同约定“最终通过消防部门验收合格后一年3%为质保金”，原告未提供证据证明消防部门已验收合格，被告亦表明该工程尚未通过消防部门进行验收，故对007号与008号合同的质保金合计41280元，应于消防部门验收合格后原告再行主张为宜，本院认定原告主张的工程余款应为294720元。原告主张逾期付款的资金占用利息64500元，对原告主张利息计算的时间段予以确认，但应以294720元为基数计算为53917.81元，超出部分不予支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故本案工程余款应由九安特公司承担，原告主张被告九安特分公司承担付款义务无法律依据，本院不予支持。 针对反诉部分，被告九安特分公司主张原告支付垫付的垃圾清运费、施工水电费、垂直运输费、生活区费用、吊塔费用等合计105000元、赔偿各项损失167000元的诉讼请求。本院认为，庭审中被告表明冶建公司至今未向其支付分文，向法庭出示由冶建公司向其出具扣款的单据中亦未加盖该公司印章，不能证明实际扣款的事实及扣款单位的真实性；被告九安特分公司单方制作的2017年年度纳税申报表，从证据内容上不能反映原告未提供发票致使其损失167000元的事实。综上，对被告九安特分公司的反诉请求本院不予支持。 综上，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决如下： 一、被告山东九安特科技有限公司于本判决生效后五日内向原告（反诉被告）新疆德信通达防火技术有限公司支付工程款294720元； 二、被告山东九安特科技有限公司于本判决生效后五日内向原告（反诉被告）新疆德信通达防火技术有限公司支付利息53917.81元； 三、驳回原告（反诉被告）新疆德信通达防火技术有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告山东九安特科技有限公司新疆分公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉受理费3654元（原告已预交），原告新疆德信通达防火技术有限公司负担473元，被告山东九安特科技有限公司负担3181元；反诉费2690元（反诉原告已预交），由反诉原告山东九安特科技有限公司新疆分公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院。 审 判 员　** 二〇二一年十月三十日 法官助理　** 书 记 员　**