***、***等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁07民再13号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1975年4月12日出生，苗族，住山东省青州市。

委托诉讼代理人：裴光升，青州昭德法律服务所法律工作者。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，1988年3月25日出生，汉族，住山东省青州市稷山路叶家安置区。

委托诉讼代理人：冯红，山东潍青律师事务所律师。

被申请人（一审被告）：山东东晨工程有限公司，住所地山东省青州市谭坊镇东涝洼村。

法定代表人：李萍，总经理。

委托诉讼代理人：于明媚，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。

原审被告：张建晓，男，1976年2月12日出生，汉族，住山东省青州市稷山路叶家安置区。

委托诉讼代理人：冯红，山东潍青律师事务所律师。

再审申请人***、***因与被申请人山东东晨工程有限公司（以下简称东晨公司）及原审被告张建晓建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）鲁07民终1115号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2021年11月8日作出（2021）鲁民申8010号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***的委托诉讼代理人裴光升，***、张建晓的委托诉讼代理人冯红，被申请人东晨公司的委托诉讼代理人于明媚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，东晨公司对于一审判决的内容明显无异议也未上诉，二审判决遗漏东晨公司承担连带清偿责任错误。

***申请再审称，（一）涉案工程款包含工程所需设备的租赁费，（2019）鲁1625民初2700号，认定的涉案工程所租赁设备的租赁费数额，作为涉案工程工程款中应扣除租赁费数额的证据；在***于2019年9月13日支付工程款177169元后，工程人工费全部结清。（二）2019年9月12日签订的还款协议不是双方真实意思表示，还款协议不能作为涉案工程款的结算依据。（三）***不应当支付违约利息，未继续支付剩余工程款是因为案外人山东顺发建筑设备租赁有限公司起诉***与被申请人发生争议，等待租赁费费数额确定。（四）二审认为一审法院同时处理了（2019）鲁1625民初2700号租赁合同纠纷，同时扣除的租赁费是人工费错误，但二审法院却确认东晨公司承担向山东顺发建筑设备租赁有限公司的租赁费后的义务后的追偿权利，自相矛盾。因为双方不具备施工企业资质是无效合同，结算协议就工程款结算不应超过原工程款协议约定的违约条款，租赁费差额为203952.04元，应从未支付的工程款24万元扣除，扣除后欠付工程款为36047.96元。

被申请人东晨公司辩称，未约定担保期间，其担保期间应自债务期限届满六个月为限，二审判决正确，公司并非本案的诉讼参与人，不应承担担保责任。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令***、东晨公司、张建晓支付工程款24万元及违约金（违约金自2019年11月14日起按还款协议约定日息千分之五计算至实际付清日止）；2.本案的诉讼费、保全费、担保费由***、东晨公司、张建晓承担。一审法院认定事实：2018年9月份，东晨公司与***签订《建设工程承包合同》及《补充协议》，约定东晨公司将雍和府叶家安置区11栋楼（一期工程楼号为2#、3#、4#、5#、6#、11#、15#，二期工程楼号为7#、8#、9#、14#）由***负责承包施工。后***作为甲方、案外人陈清武作为乙方，双方于2018年10月25日签订《班组承包合同书（管件租赁分包班）》一份，***在乙方负责人处签字，由乙方负责架杆租赁及外架搭设施工，合同主要载明“第一条工程概况、承包内容、承包方式……2.承包内容：管件租赁分项工程3.承包方式：包工，包料，包文明施工，保工期，保安全，包验收4.承包范围：……4.2租赁工程辅助性用材料及设备由乙方提供，如各规格钢管、扣件、脚手板、平网、密目网、安全网……第三条承包单价1.按建筑面积确定承包价45元/每建筑平米。2.本合同单价为综合包干单价，一次性包干，无浮动价，为市场最终单价，自负盈亏……工期按每栋楼进料日期为准，工期为5个月，超出5个月的租赁费由甲方负责租赁费用，必须每日当天办理签证手续（术），按实际材料计算费用”。合同签订后，***按照合同约定履行了合同义务，于2018年8月30日左右完成施工。2019年9月12日，***、张建晓与***签订还款协议一份，其上载明“还款协议甲方：***、张建晓乙方：***乙方***承接甲方***益都街道东北片区安置房项目架杆租赁及外架搭设施工，双方确认工程造价1557864元（含架杆租赁费501675元），已支付人工费528720元，尚欠工程款527469元未付清。经双方协商达成一致意见，甲方于2019年9月13日支付乙方工程款177469元，余款35万元分三个月付清，10月13日支付11万元，11月13日支付12万元，12月13日支付12万元。若甲方在12月13日未能全部付清剩余工程款，未付清金额按日息千分之五向乙方支付利息……甲方：张建晓身份证号：41042319760212****乙方：***身份证号：52020219750412****担保方：东晨公司时间：2019年09月12日”。后***于2019年9月13日支付了***177469元，于2019年10月13日支付了***11万元。后涉案项目设备出租方顺发公司于2019年10月31日向博兴县人民法院提起诉讼，要求东晨公司支付租赁费，案号为（2019）鲁1625民初2700号，在该案证据中，有关于涉案架杆租赁的合同系由东晨公司与案外人顺发公司签订，东晨公司盖章处有***签字，后博兴县人民法院于2020年2月13日作出判决，认定2018年10月18日至2019年10月31日的租赁费为849085.64元（其中2019年9月为637.80元、10月为659.06元），租赁物丢失赔偿费6317元，违约金137538.28元，扣除已支付的11万元租赁费并折抵定金10万元后，最终判决东晨公司支付顺发公司租赁费639085.64元、租赁物丢失赔偿费6317元、违约金137538.28元。该判决已生效。一审法院认为，***与***作为公民个人，不具备施工企业资质，故东晨公司与***之间以及***与***之间的合同均应认定为无效合同。但在***完成施工后，双方进行了结算，签订了还款协议，***有权要求***支付相应的工程款。根据本案情况，双方签订的还款协议中载明为“乙方***承接甲方***益都街道东北片区安置房项目架杆租赁及外架搭设施工……”，案外人陈清武已在一审法院调查笔录中明确认可涉案工程实际由***完成、全部事务由***处理，故***具备主体资格。合同签订主体为***，根据现有证据亦不足以证明张建晓与***系共同将工程交由***施工，故支付工程款的责任应由***承担，对***要求张建晓支付工程款的诉讼请求，不予支持。本案的争议焦点为***、张建晓与***之间签订还款协议时双方认为的2018年10月18日至2019年8月31日租赁费用（含丢赔）为651456.60元，但博兴县人民法院生效判决所认定的该期间的租赁费用（含丢赔）为854105.78元（849085.64元-9月637.80元-10月659.06元+丢赔损失6317元），该部分差额损失202649.18元应当由谁承担的问题。本案庭审中，双方各执一词，***主张应当由***、东晨公司承担，因架杆租赁费是***与***结算工程款时，由***直接扣下支付给出租方，而不是***将工程款支付给***后由***支付给出租方，且超出的租赁费及违约金均是因***、东晨公司没有按时与出租方结算租赁费所造成，应由***、东晨公司承担。***、东晨公司主张应由***承担，因根据双方合同约定，***负责整个承包工程管件租赁业务，设备由***实际使用，合同总价为综合包干单价一次性包干，***自负盈亏，且租赁费用超出的主要原因是***在租赁架杆期间，春节期间一个多月的报停期，***没有按照其与租赁公司合同的约定、程序进行有效的报停，而造成额外支出租赁费，该损失应由***自行承担。一审法院经审查认为，本案中，根据***与***之间成立的合同，涉案架杆租赁费确系包含于***总工程造价中，应由***负责架杆租赁事宜，但在实际履行过程中，系由东晨公司与案外人签订的租赁合同，***在东晨公司盖章处签字，故***与东晨公司亦均应当为租赁合同履行中出现的问题负责，基于本案实际，依据公平原则，对于超出部分损失202649.18元可由***、***、东晨公司各自承担67549.73元。对于博兴县人民法院判决中所认定的违约金，根据本案情况，因并非系由***直接向案外出租方支付租赁费，而是由***、东晨公司扣留后直接支付给出租方，故上述违约金系东晨公司、***未及时向案外出租方支付租赁费用导致，对于该违约金损失，不予认定分担处理。***主张在双方合同尾页手写字迹部分写明“超出5个月后的租赁费由甲方负责”，***不应当承担2019年4月份以后的租赁费，但因双方在结算时已就租赁费计算期间截止至2019年8月31日，故对于***的该项主张一审法院不予支持。依据双方结算情况，被告尚欠***24万元未付，扣除***分担的损失67549.73元后，***、东晨公司尚应支付***172450.27元。对于***所主张的违约金，因***、东晨公司未继续支付***剩余工程款系因案外人起诉后双方发生争议所致，故对于***所主张的违约金不予支持。东晨公司在还款协议中作为担保方盖章确认，应当对上述工程款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款172450.27元；二、山东东晨工程有限公司对本判决第一项所确定的债务承担连带清偿责任;三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4900元，减半收取计2450元，由***负担575元，***、山东东晨工程有限公司负担1875元；诉讼保全费1720元，由***、山东东晨工程有限公司负担。

本院二审认为，***与***上诉的核心争议是关于欠付顺发公司租赁费而产生的损失分担问题。山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初2700号现已生效，该判决解决的是顺发公司与东晨公司之间的设备租赁争议，与本案工程款并非同一法律关系。一审将建设工程施工合同纠纷与设备租赁合同纠纷两个法律关系一并处理，将租赁费从本案人工费中扣除，无事实和法律依据，本院予以纠正。***与***、张建晓签订的《还款协议》系双方之间对涉案工程进行结算以及还款的约定，系各方真实意思表示，该协议合法有效，双方均应履行协议约定的内容，故本案中***要求***履行协议内容，具有事实和法律依据，***应当支付剩余工程款240000元。对于违约利息，双方约定的是日千分之五，该约定利息过高，不符合法律规定，本院调整为按全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的1.95倍计算。东晨公司承担向顺发公司支付租赁费的义务后，东晨公司的追偿问题，可依据相关证据另行主张。上诉人***的上诉理由不能成立，***的上诉理由部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销山东省青州市人民法院作出的（2020）鲁0781民初2293号民事判决；二、***于判决生效之日起十日内支付***工程款240000元，并自2019年11月13日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的1.95倍支付违约金至实际履行之日；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费4900元，减半收取计2450元，诉讼保全费1720元，二审案件受理费4900元，均由***负担。

再审查明的事实与原审一致。

本院再审认为，各方争议的焦点是东晨公司是否承担连带责任的问题。***一审起诉时请求判令***、东晨公司、张建晓支付工程款24万元及违约金，并承担本案诉讼费用。一审判决主文第二项判决东晨公司对***应支付***工程款172450.27元的债务承担连带清偿责任，东晨公司未提出上诉，在此情况下，二审判决未判令东晨公司承担连带责任，***主张二审判决遗漏其诉讼请求，该主张符合本案事实，本院予以纠正。

综上所述，***再审请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销本院（2021）鲁07民终1115号及山东省青州市人民法院（2020）鲁0781民初2293号民事判决；

二、***于判决生效之日起十日内支付***工程款240000元，并自2019年11月13日起按照全国银行间同业拆借中心贷款市场报价利率的1.95倍支付违约金至实际履行之日；

三、山东东晨工程有限公司对本判决第二项所确定的债务承担连带清偿责任;

四、驳回***的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4900元，减半收取计2450元，诉讼保全费1720元，二审案件受理费4900元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　勇

审判员　李传军

审判员　陈秀丽

二〇二二年六月二十日

书记员　王　娜