某某建筑工程（东营）有限公司、滨州某某建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁16民终2203号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***建筑工程（东营）有限公司，住所地东营区西四路六干桥南700米路西。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，2001年1月28日出生，汉族，住河南省拓城县，系***建筑工程（东营）有限公司职工。 委托诉讼代理人：**，山东鲁胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：滨州**建筑工程有限公司，住所地滨州北海经济开发区佳润商贸城3号楼213室。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，无棣证民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：邹平县鄢家建筑安装工程公司，住所地邹平市***定**五路与黄山三路交叉口东南角***委院内三楼。 法定代表人：***，总经理。 上诉人***建筑工程（东营）有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人滨州**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、邹平县鄢家建筑安装工程公司（以下简称鄢家公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2022）鲁1623民初1189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***公司上诉请求：1.撤销（（2022）鲁1623民初1189号民事判决，发回重审或改判支持***公司一审诉求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人**公司、鄢家公司负担。事实和理由：一审法院认定事实不清，一审中提交了工程量核对单有总包方鄢家公司项目经理***的签字、发包***电解铝车间主任**出具的施工计划图纸等证据，均能证实***公司已完成涉案工程的施工，一审法院对上述证据及对本案的发包方、承建方均未查清。***公司提供的向**公司法定代表人路广源、鄢家公司项目经理***的催款通话录音、**公司的支付工程款进度等证据也可以间接证实***公司已完成涉案工程的施工。综上，***所请。 被上诉人**公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉，维持原判。理由：上诉人与被上诉人签订了建筑施工合同书一份，合同面积9000平方米，上诉人在施工时只施工了6000余平方米，涉案工程未完工，不具备合同约定的付款条件，合同第十二条约定工程完工付到合同的70%，而合同第六条约定涉案工程施工面积为9000平方米，因此上诉人施工的工程至今未完工，不能拨付上诉人主张的款项。 被上诉人鄢家公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 ***公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告**公司向原告支付工程款本金108953.65元及利息（自起诉之日至实际清偿之日，按年利率6％计算）；2.依法判令被告鄢家公司对第一项诉讼请求承担连带付款责任；3.诉讼费由被告承担。 **公司向一审法院提出反诉请求：1.依法判令反诉被告向反诉原告支付延误工期费31500元（总价款的千分之一）、工程翻工费104535元（材料、人工）及已支付的款项（131150元）共计267185元。2.反诉费及其他费用由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2021年11月23日，原告***公司与被告**公司签订《工程施工合同》一份，约定：被告**公司将**集团电解铝车间地面修补固化工程转包给原告***公司，承包范围为地面修复钢化施工，工程地点为**集团电解铝车间内**公司指定地点；开工日期为2021年11月23日，竣工日期为2021年12月24日；工程单价为35元／㎡，面积约9000㎡，工程总价款约为315000元，工程结算时按实际完成工程量据实结算；工程款支付约定：现金付款，进场施工付至合同价款的30％,施工完成付至合同价款70％,验收合格付至工程总价款的95％,余5％质保金，质保期1年后付2％，第二年一次性无息付清。 合同签订后，原告***公司于当日进行了施工，共施工6996㎡。被告**公司已给付原告***公司工程款125000元。 以上事实，有《工程施工合同》等书证及当事人***以佐证，足以认定。 一审法院认为，原告***公司与被告**公司订立的《工程施工》合法有效，对双方具有拘束力，双方均应按约定履行义务。双方在合同中约定的施工面积约为9000㎡，原告***公司所施工的6996平方米，是否已完成施工，原被告所持观点相反，但均未能提交有效证据证实各自的观点，对此，一审法院在现有的证据下无法对是否完成施工作出判断，原被告待以后有新证据证实时可再行主张。在是否完成施工处于待证状态的情形下，被告**公司只需付款至合同价款的30％即94500元（315000元×30％）即可，其所支付的价款125000元已超过了所约定的付款进度，原告***公司所主张的剩余价款，付款条件并未成就，其诉求一审法院不予支持。 同样，在是否完成施工处于待证状态的情形下，被告**公司关于支付延误工期费及返还已支付款项的反诉主张，一审法院也不予支持。被告**公司未提交有效证据证实原告***公司所施工工程存在质量问题，其找他人对涉案工程进行返修也未经过原告***公司的同意和认可，故反诉原告**公司的反诉请求，缺乏有效的证据支撑，不能成立，应予以驳回。原告***公司与被告鄢家公司之间不存在直接的合同关系，鄢家公司没有向其支付工程价款的义务，故原告***公司对被告鄢家公司的诉求，没有事实及法律依据，应予驳回。 综上，原告***公司与反诉原告**公司均未能就其诉讼请求完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。故二者的诉讼请求，均应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决：一、驳回原告***建筑工程（东营）有限公司对被告滨州**建筑工程有限公司、邹平县鄢家建筑安装工程公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告滨州**建筑工程有限公司对反诉被告***建筑工程（东营）有限公司的诉讼请求。案件受理费1240元，由原告***建筑工程（东营）有限公司负担；反诉费2804元，由反诉原告滨州**建筑工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人***公司提交了地面修复协调微信群聊天记录，证实发包方已经在工作群中对工作进行了收尾性的结论，涉案工程已经完工。被上诉人**公司发表质证意见称，微信截图只是微信聊天的一小部分，并且涉案工程是分多个区域，从聊天内容记载看这只是一个区域的一小部分工程当天的施工情况，并不是工程已经完工。在施工时上诉人并不是完工撤离现场，而是在没有施工竣工时擅自撤离现场，**公司在一审提交微信聊天截图中可以证实***公司没有完工擅自离场，由**公司的施工负责人多次要求返场而上诉人拒不返场的整个情况，4月26日上午9点38分的聊天截图中被建筑单位的负责人**在群里再次要求***公司的***返场的聊天记录。本院认为，上述证据与其他证据相互印证可以证实本案事实，本院予以采信。 二审查明，一审中，上诉人***公司主张其施工的面积为7010平方米，施工时间为2021年11月24日至12月23日。被上诉人**公司主张***公司施工的面积为6996平方米，施工时间为2021年11月23日至12月24日。一审庭审中，***公司同意按照**公司认可的施工面积6996平方米计算工程款。 二审查明的其他事实与一审法院认定事实基本一致。 承办人认为，本案争议焦点系上诉人***公司是否施工完成涉案工程。首先，上诉人***公司与被上诉人**公司签订的《工程施工合同》约定，施工面积约9000平方米，工程总价款约315000元，工程结算时按实际完成工程量据实结算。根据上述约定，对于施工面积9000平方米系预估面积，且已明确约定实际完成工程量据实结算，**公司仅以6996平方米与9000平方米存在一定差距为由，主张***公司未全部施工完成，事实依据不足。其次，涉案合同明确约定了工程款如何支付，即进场施工付至合同价款30%，施工完成付至合同价款70%。***公司根据涉案合同约定及**公司实际付款已付款超过了30%节点的事实，主张其已施工完成，具有一定事实依据。再次，***公司于2021年12月23日或24日施工完成。一审中，**公司对***公司提交的2022年1月27日***和路广元之间的录音证据真实性并无异议，其质证意见为“只是在特定情况下的一部分对话，前提是***对涉案所施工的工程，如按照甲方的要求对涉案施工的工程维修和返工后，**是会拨给工程款的，但是***并未对涉案工程维修和返工”。该录音证据及**公司的质证意见均未体现***公司未完成涉案工程。二审庭审中，**公司称9000平方米除6996平方米***公司已完成部分外，其另行找施工队完成，但未提交任何有效证据予以证实。**公司关于***公司未施工完成全部工程自行撤离的主张，未提交有效证据予以证实，本院不予支持。***公司未提交其施工工程验收合格的证据，且一审中，**公司提交的录音证据及***公司对该证据的质证意见，可以证实**公司曾主张涉案工程存在质量问题要求***公司维修而***公司以未支付工程款为由未予维修的事实。综上，***公司已完成涉案工程，但未提交涉案工程已验收合格的证据，**公司应依照合同约定支付价款46402元（6996平方米×35元每平方米×70%-125000元）。***公司关于按照年利率6%计利息的主张，无事实及法律依据。对于利息，**公司应以46402元为基数，自本案起诉之日即2022年5月5日起至实际清偿之日止按照同期中国人民银行授权全国银行业间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付。***要求鄢家公司承担连带还款责任，无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院关于现有证据下无法对是否完成施工作出判断的认定不当，本院予以纠正。 综上，上诉人***公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持山东省无棣县人民法院（2022）鲁1623民初1189号民事判决第二项； 二、撤销山东省无棣县人民法院（2022）鲁1623民初1189号民事判决第一项； 三、滨州**建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***建筑工程（东营）有限公司支付46402元及利息（自2022年5月5日起至实际清偿之日止，按照同期中国人民银行授权全国银行业间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算） 四、驳回***建筑工程（东营）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3332元，由被上诉人滨州**建筑工程有限公司负担，一审案件受理费712元，由上诉人***建筑工程（东营）有限公司负担；二审案件受理费2479元，被上诉人滨州**建筑工程有限公司负担1055元，上诉人***建筑工程（东营）有限公司负担1424元。 本判决为终审判决。 审判长　吴　琦 审判员　王　杰 审判员　*** 二〇二二年十月三十一日 书记员　***