南宁市滕远建筑劳务有限公司、广西建工集团第二安装建设有限公司南宁分公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）桂12民终157号

上诉人南宁市滕远建筑劳务有限公司（以下简称滕远公司）因与上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司南宁分公司（以下简称二安公司南宁分公司）、广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称二安公司），原审第三人罗泰超、罗安林建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凤山县人民法院（2020）桂1223民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

滕远公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判；2.改判二安公司南宁分公司、二安公司返还履约保证金759332元及自2016年2月7日起至2019年2月3日止尚欠的违约金245221元和自2019年2月4日起至清偿之日止的违约金；3.本案一审、二审诉讼费用由二安公司南宁分公司、二安公司承担。事实与理由：一、一审认定涉案《建设工程劳务分包合同》为无效合同，与事实不符，也违反法律规定。该合同合法有效，罗泰超只是腾远公司的代表和项目现场的管理人员，双方是合作关系这一事实滕远公司和罗泰超均认可，并非一审认定的借名给罗泰超，并且二安公司南宁分公司知道罗泰超与滕远公司是合作关系。具体体现在《凤山县停工处理协议》（以下简称《停工处理协议》）的商议过程中滕远公司的法定代表人也参与了并在协议上和罗泰超签字确认；又因二安公司南宁分公司的原因导致工程停工无法复工由滕远公司与罗安林农民工结算工资款时都是滕远公司法定代表人处理，二安公司南宁分公司是认可的；还有所有在涉案项目使用的设备都是由滕远公司购买或租赁来的，不能就因滕远公司不能提供与罗泰超之间的内部合作协议就认定滕远公司不是实际施工人，而所谓的实际施工人法律上并没有定义，这有违反事实与法律规定。二、即使《建设工程劳务分包合同》为无效合同，也不影响双方关于解决纠 3

二安公司南宁分公司、二安公司辩称，一、一审认定涉案《建设工程劳务分包合同》无效有事实和法律依据。（一）涉案工程的实际施工人是罗泰超，罗泰超和滕远公司之间是挂靠和被挂靠关系，罗泰超借滕远公司名义与二安公司南宁分公司签订的《建设工程劳务分包合同》等一系列合同均无效。（二）经一审释明，滕远公司仍拒不提交《建设工程内部转让协议书》，一审认定《建设工程劳务分包合同》无效于法有据。二、罗泰超借滕远公司名义与二安公司南宁分公司签订的《建设工程劳务分包合同》等一系列合同均无效，在合同无效前提下的违约责任、工程利润等约定均无效，滕远公司的上诉理由不成立。综上，请求二审支持二安公司南宁分公司、二安公司的上诉请求，驳回滕远公司的诉讼请求。 罗泰超、罗安林未作陈述。 二安公司南宁分公司、二安公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四 4 项，改判驳回滕远公司的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由滕远公司承担。事实与理由：一、一审认定二安公司南宁分公司认可罗泰超将完成的工程量所得的工程款转让给滕远公司，从而判决二安公司南宁分公司支付工程款1510147元及利息，属于认定事实错误和适用法律错误。（一）《建设工程劳务分包合同》无效的效力及于根据该合同签订的一系列协议，故本案《补充协议》、《停工处理协议》、《劳务工程中途工资款结算单》和《合同解除协议》作为《建设工程劳务分包合同》的从合同或补充协议均属无效合同，不应作为确定滕远公司权利的依据。一审认定《停工处理协议》等补充协议均无效，在同一判决中又将《合同解除协议》作为有效合同确认当事人权利义务，在同一案件中对同一性质的事实作出不同处理，属于认定事实错误和适用法律错误。（二）因《建设工程劳务分包合同》及一系列补充协议无效，滕远公司在涉案工程中不享有合法民事利益，一审支持滕远公司主张的工程款1510147元违反法律规定。1.二安公司南宁分公司没有拖欠任何工程款项。（1）根据《劳务工程中途工资款结算单》的约定，涉案工程所有款项已由二安公司南宁分公司支付至罗泰超指定的账户，三方已结清涉案工程停工前的工程款项。（2）涉案工程停工后，罗泰超或者滕远公司没有再进行任何施工，涉案工程停工时未完成的工程已由复工后案外人进行施工，二安公司南宁分公司与案外人已就该部分工程进行结算支付。2.涉案工程按合同价格的64%进行结算合理合法,滕远公司主张二安公司南宁分公司应按合同价格的75%进行结算并支付于法无据。（1）在罗泰超结算了64%的工程款的情况下，滕远公司主张的余下11%的工程款实质是滕远公司作为被挂靠方（被借名方）向罗泰超（借名方）收取的挂靠管理费、借名费，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该费用属于非法利益， 5 被挂靠方滕远公司不得向挂靠方或利害关系方主张。（2）因《停工处理协议》无效，该协议中按原合同总价75%进行结算的条款也当然无效，不应该作为结算依据。二安公司南宁分公司已支付完工程款，罗泰超也认可其已没有可以主张的工程款，滕远公司主张工程款更是于法无据。（3）本案按照合同总价的64%进行结算是合理合法的。首先，该结算价格是实际施工人罗泰超接受的价格；其次，本次工程款结算属于中途停工结算，建设工程中途停工后再复工会造成工程造价的额外增加，复工成本非常高，在此情况下，罗泰超和二安公司南宁分公司双方均接受按照合同总价的64%进行结算，符合公平合理的原则。（三）一审在违法认定《合同解除协议》有效的情况下，对《合同解除协议》个别条款进行断章取义的解读，认定二安公司南宁分公司认可罗泰超将涉案工程的工程款转让给滕远公司，属认定事实错误、适用法律错误。1.滕远公司、二安公司南宁分公司、罗泰超均没有将涉案工程款由罗泰超转让给滕远公司的意思表示。（1）滕远公司提交《合同解除协议》的证明目的是为证明《建设工程劳务分包合同》项下的权利和义务归滕远公司而不是归罗泰超，即在案件审理中滕远公司并未有从罗泰超处受让工程款的意思表示。（2）《合同解除协议》的合同名称字面为解除合同，但签订《合同解除协议》真正目的是将《建设工程劳务分包合同》项下复工后的部分工程转让给滕远公司继续施工，该协议第一条约定和罗泰超与滕远公司签订的《解除合作协议书》中第一条约定的内容相互印证。因此，罗泰超与滕远公司签订《解除合作协议书》的本意应为，罗泰超不再挂靠滕远公司继续对涉案工程进行施工，工程再次开工后由滕远公司继续施工，涉案工程复工后的一切事务由滕远公司负责，而非指定将涉案工程的工程款转让给滕远公司。如果二审认定罗泰超有转让工程款的意思表示，那么该工程款在2015年的11月18日的《中途结算单》已经结算，罗泰超应获得的3443091.5元工程款，二安公司南宁分公司已经通过转 6 账支付给罗泰超，意味着罗泰超与滕远公司签订《解除合作协议书》没有转让工程款的可能性，更没有转让罗泰超工程款的意思表示。2.涉案《合同解除协议》的目的没有真正执行和实现。滕远公司不是《合同解除协议》一方当事人，如果要实现《合同解除协议》签订目的，还必须由滕远公司与二安公司南宁分公司另行签订书面协议。在《合同解除协议》签署后，滕远公司至今未向二安公司南宁分公司作出愿意受让涉案工程的意思表示，且事实上涉案工程复工后的工程是由案外人负责完成，即《合同解除协议》并没有得到执行。故，一审根据《合同解除协议》认定非合同当事人的滕远公司受让涉案工程的工程款没有事实和法律根据。3.罗泰超就涉案工程对二安公司南宁分公司不享有有效存在的债权。一审已认定《建设工程劳务分包合同》无效。滕远公司作为被借用资质方，欠缺与发包方二安公司南宁分公司订立合同的真实意思表示；罗泰超作为实际施工人与二安公司南宁分公司形成事实上的法律关系，故涉案工程停工后，罗泰超委托罗安林签订的《中途结算单》确认了涉案工程停工前应支付的所有款项，二安公司南宁分公司亦据此承担了付款义务，向罗泰超支付了所有款项。上述事实，与罗安林提交的书面答辩意见所称的“《劳务工程中途工资款结算单》中的乙方应为罗泰超，其挂靠在滕远公司名下承包涉案工程，罗泰超应得的工程款已通过二安公司南宁分公司和业务单位转至罗泰超指定的账户”亦能相互印证，故实际施工人罗泰超就涉案工程的所有款项已无可转让的债权。（四）一审未对本案进行类案参考裁判，特别是二安公司在广西区内发生的类案进行比较和参考，容易造成在全区乃至全国的类案裁判尺度不一，导致同案不同判的结果，影响公正裁判，不符合《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》的精神。本案审理过程中，二安公司南宁分公司分公司提供了历经百色市中级人民法院、广西高级人民法院、最高人民法院审理的类案。根据最高人民法院的观点，挂靠人与被挂靠人签订的施工合 7 同因违反法律强制性规定无效，挂靠人借用被挂靠人名义签订施工合同，被挂靠人只是名义上的承包人，在合同履行过程中与发包方发生法律关系的是挂靠人，故被挂靠人无权向发包方请求支付工程款及违约金。该案与本案具有高度类似性，且该案一方当事人（原告）同为本案当事人（本案一审被告），但一审未遵循上述意见精神，就类案作出与最高人民法院裁判截然不同的判决，请求二审予以纠正。 二、一审将履约保证金的利息计算起始时间从2014年10月1日起计算属于认定事实错误。《停工处理协议》无效，协议中关于退还合同履约金、合同违约金以及起算日期均应无效。第一，《建设工程劳务分包合同》第十二条第4点约定合同履约金不计算利息，《停工处理协议》中也未约定退回合同履约金本金的时间，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，应在履约保证金约定的返还时间到期后才开始计算违约金，一审将《停工处理协议》上约定的2014年10月1日作为利息的起算时间于法无据。第二，二安公司南宁分公司与滕远公司就履约保证金的退回时间一直处于协商的过程中，不应以2014年10月1日作为利息的起算时间。 三、一审关于搅拌机系滕远公司提供，从而判决由二安公司南宁分公司支付的认定错误。二安公司南宁分公司提供的证据证明涉案工程的建筑设备租赁及使用均签订有租赁合同，相关租赁费用均已完全支付。根据“谁主张谁举证”原则，滕远公司未能提供租赁搅拌机的合同及相关权属证明，一审仅依据罗泰超口头认可及无效的《停工处理协议》约定就认定滕远公司提供了搅拌机，属于认定事实错误。即使人民法院认为滕远公司提供了搅拌机，涉案工程中的搅拌机租金、工程款、停工费等费用已在《中途结算单》中结清，且二安公司南宁分公司均已支付完毕，滕远公司无权重复主张搅拌机的租金。 综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实后改判驳回滕远 8 公司的诉讼请求。 滕远公司辩称，关于欠付工程款的事情，滕远公司与二安公司南宁分公司签订的施工合同及停工协议均有效，且一开始二安公司南宁分公司知道滕远公司是实际承包人。由于施工过程中，发包方二安公司南宁分公司原因导致项目停工，出现滕远公司股东与合伙人罗泰超未支付工程款等一系列交接问题，故签订停工处理协议。在项目停工之后，2016年7月6日项目恢复施工，该项目已不由滕远公司继续施工，作为发包方二安公司南宁分公司仍与滕远公司就项目工程量进行结算，说明二安公司南宁分公司从一开始直至后面项目施工还有停工整个过程都知道滕远公司是该项目的实际施工人，而罗泰超只是派驻该项目的实际管理人员。在二安公司南宁分公司一审提交的证据材料第7组证据中亦即项目恢复施工后二安公司与另一家劳务公司就项目进行施工过程中有关工程任务单的备注中可看出二安公司南宁分公司一致认可还欠前期滕远公司的劳务费，所以在整个项目施工过程中都是由滕远公司来进行管理并对接所有合同，谢光华与罗泰超的关系并不影响合同效力。根据一审查明的事实，滕远公司支付的100万元履约保证金、给员工付款垫付的50万元工资、滕远公司对外支付的施工设备及滕远公司自己出资购买搅拌机，都是用于涉案工程。以上所述均可看出整个涉案工程滕远公司一直参与管理且出资，滕远公司并非出借资质给罗泰超挂靠，而是谢光华与罗泰超之间的合伙关系，不影响建筑工程施工合同效力。二安公司南宁分公司关于工程款支付完毕的主张滕远公司不认可。关于履约保证金的问题，滕远公司的意见与一审时一致。 罗泰超、罗安林未作陈述。

滕远公司向一审法院起诉请求：1.二安公司南宁分公司向滕远公司支付工程劳务费1510147元及利息（利息从2015年12月30日起按照银行同期贷款利率计 9 算）；2.二安公司南宁分公司退还滕远公司合同履约金本金748000元及违约金329120元（以748000元为本金，按月2%计算从2017年9月1日暂计算至2019年6月30日，直至付清款项时止）；3.二安公司南宁分公司支付滕远公司搅拌机租金共计95000元（按每月5000元从2014年12月18日起暂计算至2016年7月17日，直至归还时止）；4.二安公司就上述一、二、三的款项承担连带支付责任（以上款项合计2682267元）；5.本案的诉讼费、保全费由二安公司南宁分公司、二安公司承担。 一审法院认定事实：2013年4月28日，罗泰超作为滕远公司（分包方，乙方）的代表与二安公司南宁分公司（承包方，甲方）签订《建设工程劳务分包合同》，约定将凤山县的框支剪结构以包工包周转材料，包机械、工具、部分小材料，甲方提供砼、钢材、水泥、砂石、砖、防水保温材料、卫生间填充料、石灰等的方式分包给滕远公司施工，承包单价为层面结构总包干价390元／㎡，签订合同一周内乙方向甲方交纳履约金100万元，如合同签订且转账后一个月因甲方原因造成乙方未能进场施工，乙方有权要求甲方退款，且甲方应按3%的违约金利息按月带本返还乙方。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2013年5月3日，滕远公司向二安公司南宁分公司缴纳100万元的履约保证金后，罗泰超进场施工。2013年8月12日，罗泰超又作为滕远公司的委托代表与二安公司南宁分公司签订了《补充协议》，约定增加的孔桩混凝土浇筑工程按47元／ｍ3计算工程款，滕远公司提供塔吊供二安公司南宁分公司使用，从塔吊安装完成计费之日起30天内（租赁费用、塔吊司机、指挥工）费用由滕远公司承担，超过30天至滕远公司施工对应栋数基础垫层止，塔吊租赁费、管理人员工资和操作人员工资由二安公司南宁 10 分公司承担，并对其他相关问题作出补充约定。后工程因故停工，2015年10月9日，二安公司南宁分公司（甲方）与滕远公司（乙方）签订了《停工处理协议》，约定：一、退还合同履约金：甲方已退还乙方20万元，剩余80万元合同履约金本金，按合同违约金（2%月息）计算支付违约金（2014年10月1日为起算日期）。六、搅拌机：按每月5000元计算停工期间租赁费，2014年12月18日为起算日期。七、原停工费：已统计赔偿金额229278元。合同同时对内外架、周转材料、塔吊、地泵、原停工费、工人人工费、劳务材料费等的计算作出约定，并约定合同中的所有款项只注明起算日期，截止日期为甲方付清所有款项当日止，甲方付清所有款项后方可复工，否则乙方有权拒绝复工。如2015年12月30日前因甲方原因导致不能复工，甲方无条件必须付清以上款项及现场已完成工程量按原合同总价的75%计算付清，本停工协议与原合同条款相抵触的，以本协议为准。滕远公司法定代表人谢光华、罗泰超均在合同上签字。 2015年11月18日，滕远公司（甲方）与罗安林（乙方）签订《劳务工程中途工资款结算单》，主要内容为，因二安公司南宁分公司因素，造成本项目于2014年12月18日停工至今无法开工，应乙方要求终止合同，双方协商达成以下结算，截止2015年11月19日止，乙方已完成工程量及工程工资款如下：1.劳务工程工资款8164387.5元，2.劳务工程经济签证400000元，3.劳务公司孔桩混凝土浇筑工程款157497元，4.原停工费229278元，5.样板房工程款48350元，6.劳务签证工资63579元，总工程款为9063091.5元，已付工程款562万元（二安支付507万元，甲方支付55万元），甲方应付乙方工程款为3443091.5元，本工程所有工程款已结算并终止合同，以上工程工资款付清之后，甲乙双方于2014年4月1日签订的《建筑工程内部转让协议书》自动失效，此款由二安公司南宁分公 11 司担保，直接转入乙方账户，并计入滕远公司凤山县项目工程款内。二安公司南宁分公司必须在凤山县复工前付清乙方所有工程款，否则本项目不得擅自复工。如果在2015年12月30日以前不能复工，此工程款则须在2016年1月10日前付清。如果在2016年1月10日不能付清，二安公司南宁分公司则须按月3%向乙方支付所欠工程款的违约金，直至付清为止。二安公司南宁分公司于2015年11月23日在该协议上签字、盖章。 2015年11月23日，罗泰超与滕远公司签订《解除合作协议书》，主要内容为：罗泰超由于其他项目抽不开身，将与二安公司于2013年4月28日签订的《建设工程劳务分包合同》转让给滕远公司（法人谢光华）继续履行。（该主合同原系滕远公司盖章，罗泰超签字承接，现按原合同由滕远公司收回，法人谢光华承担一切债权债务及相应的施工工作，直至完成主合同的承包范围工作的一切事务）。罗泰超与滕远公司于2013年5月2日所签订的《劳务合作协议》作废，在该项目已施工的工程结算及签证、机械材料和各相关工种所签协议全部交给滕远公司谢光华单独处理完善。项目的一切债权债务与罗泰超无关，全权由滕远公司谢光华负责。截止2015年11月23日以前，二安公司南宁分公司对于凤山县已拨工程款507万元全部计入滕远公司谢光华名下等内容。同日，二安公司南宁分公司（甲方）亦与罗泰超（乙方）签订《合同解除协议》，约定：一、甲乙双方同意解除2013年4月28日签订的《建设工程劳务分包合同》，原合同签订公司滕远公司（法人谢光华）继续履行合同；三、本协议签订之前乙方所有已完成工程量、签证和工程工资款合法有效，并交给滕远公司法人谢光华名下，且滕远公司享有甲乙双方原《建设工程劳务分包合同》中所有权利义务。四、截止2015年11月23日以前，甲方对于凤山县已拨工程款507万元全部计入滕远公司法人谢光华名下。2016年2月6日 12 ，二安公司向南宁市胤晟建筑劳务有限责任公司转款3443091.5元，罗泰超自认该笔款项系二安公司南宁分公司支付其工程款。2016年7月6日，滕远公司及二安公司南宁分公司签订《凤山县项目劳务已完成工程量确认表》，确认已完成的工程量为31217.4平方米。 一审另查明，涉案项目现场施工均由罗泰超负责，罗安林系罗泰超聘请的施工现场管理人员，《劳务工程中途工资款结算单》系罗泰超委托罗安林代为签订。罗泰超退出项目后，后续工程并非由滕远公司施工。二安公司于2016年8月31日又另行与南宁市桂汉建筑劳务分包有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，由南宁市桂汉建筑劳务分包有限公司完成后续的施工任务。 一审还查明，二安公司于2015年9月28日退还滕远公司履约保证金20万元，于2016年2月6日、2019年2月3日各退还滕远公司履约保证金30万元。庭审中，滕远公司及罗泰超均认可双方于2015年11月18日签订的《劳务工程中途工资款结算单》中结算的数额为罗泰超按照总工程款64%领取工程款，该协议中注明的滕远公司已支付的55万元工程款为该公司先行垫付给罗泰超支付前期工人工资。在《停工处理协议》签订前，二安公司支付给罗泰超的507万元工程款系按罗泰超指定的账户直接拨付给罗泰超。罗泰超及滕远公司均未提供《劳务合作协议》及《建筑工程内部转让协议书》。罗泰超并非滕远公司员工。滕远公司、二安公司南宁分公司、二安公司提交的设备租赁合同中均未有租赁搅拌机的合同，罗泰超认可搅拌机系滕远公司提供。

纷所达成的协议即《停工处理协议》的效力，二安公司南宁分公司应依约支付履约保证金。第一，根据《停工处理协议》，二安公司南宁分公司已于协议签订前退还滕远公司20万元，尚余80万元未退还。第二，二安公司已于2016年2月6日、2019年2月3日各退还滕远公司履约保证金30万元，但因对已退还的钱款，双方并未约定系支付违约金或本金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款及参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，二安公司南宁分司返还滕远公司的60万元应视为先偿还违约金再偿还本金。故二安公司南宁分公司应返还滕远公司履约保证金本金759332元及支付自2016年2月7日起至2019年2月3日止尚欠的违约金245221元和自2019年2月4日起至清偿之日止的违约金。综上，一审认定事实错误、适用法律不当，请求二审查明事实，判如所请。

一审法院认为：本案系建设工程分包合同纠纷。 一、关于涉案《建设工程劳务分包合同》是否合法有效及二安公司南宁分公司、二安公司应否支付滕远公司相应工程款的问题。滕远公司主张其与罗泰超系合作关 13 系，涉案分包合同合法有效，二安公司南宁分公司、二安公司应基于合同的约定支付相应工程款。二安公司南宁分公司、二安公司则辩称滕远公司与罗泰超之间系挂靠关系，罗泰超为实际施工人，其借用滕远公司的资质与二安公司南宁分公司、二安公司签订合同，该合同因违反法律的强制性规定而无效，滕远公司未在涉案工程组织任何施工，无任何投入，也无任何损失，无权主张工程款。一审认为，首先，罗泰超并非滕远公司员工，双方均认可曾于2013年5月2日签订《劳务合作协议》，然从双方于2015年11月18日签订的《劳务工程中途工资款结算单》“双方于2014年4月1日签订的《建筑工程内部转让协议书》自动失效”这一内容看，双方曾于2014年4月1日签订《建筑工程内部转让协议书》，但经该院释明后，双方均未提供上述两份协议用予判断他们之间的法律关系。其次，从滕远公司与罗泰超于2015年11月23日签订的《解除合作协议书》“罗泰超由于其他项目抽不开身，将与二安公司于2013年4月28日签订的《建设工程劳务分包合同》转让给滕远公司继续履行”和二安公司南宁分公司与罗泰超于同日签订的《合同解除协议》“双方同意解除2013年4月28日签订的《建设工程劳务分包合同》，原合同签订公司南宁市滕远建筑劳务有限公司（法人谢光华）继续履行合同”的表述，反映三方均认可《建设工程劳务分包合同》的相对方为罗泰超及二安公司南宁分公司。最后，结合本案现场施工均由罗泰超负责、工程款亦均直接拨付给罗泰超的事实，可认定罗泰超系借用滕远公司之名与二安公司南宁分公司签订《建设工程劳务分包合同》承揽涉案项目，滕远公司除借名给罗泰超外，又为罗泰超缴纳履约保证金、垫付部分工程款及租赁部分机械设备，罗泰超及滕远公司之间系借名关系而非合作关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资 14 质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，罗泰超借用滕远公司之名与二安公司南宁分公司签订的《建设工程劳务分包合同》因违反法律的强制性规定而无效。对二安公司南宁分公司、二安公司关于涉案合同无效的抗辩，一审予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，虽然双方签订的《建设工程劳务分包合同》无效，但罗泰超完成的工程量，被告二安公司南宁分公司应按合同约定支付工程价款。从二安公司南宁分公司与罗泰超签订的《合同解除协议》“罗泰超之前所有已完成工程量、签证和工程工资款合法有效，并交给滕远公司法人谢光华名下”内容看，二安公司南宁分公司与罗泰超认可罗泰超完成的工程量所得的工程款转让给滕远公司，二安公司南宁分公司应按罗泰超完成的工程量支付滕远公司工程款。二安公司南宁分公司应付滕远公司工程款数额为罗泰超实际完成工程量应得的工程款减除已支付罗泰超工程款，即1510147元[（31217.4㎡×390元/㎡×75%）（主体结构工程款）＋898704元（主体工程以外的数额）－6555元（扣除施工期间被罚款的数额）－8513091.5元（已支付罗泰超工程款）]。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日”规定，双方约定工程款于2016年1月11日前支付，没有约定工程款利息，滕远公司请求二安公司南宁分公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款利息，一审予以支持。计算利息时间从2016年1月11日起至付清工程款之日止。 15 二、关于滕远公司诉请退还履约保证金本金及违约金请求应否支持的问题。根据二安公司南宁分公司与滕远公司签订的《停工处理协议》，二安公司南宁分公司已于协议签订前退还滕远公司履约保证金20万元，又于2016年2月6日、2019年2月3日各退还30万元，尚有20万元未退还。因为《建设工程劳务分包合同》无效，双方在《停工处理协议》约定按月息2%计付违约金的约定亦无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，二安公司南宁分公司应返还滕远公司履约保证金20万元。因滕远公司未举证证明二安公司南宁分公司未退还履行保证金造成的损失，只能按照银行同期同类贷款利率计算利息，利息计算时间自2014年10月1日起至付清之日止，按二安公司南宁分公司退还履行金的时间分段计付。 三、关于滕远公司诉请搅拌机租金的问题。滕远公司诉称搅拌机为其自有，按双方签订的《建设工程劳务分包合同》中承包方式约定为“乙方包工包周转材料，包机械、工具、部分小材料，甲方提供砼、钢材、水泥、砂石、砖、防水保温材料、卫生间填充料、石灰等”，可认定现场的机械设备由滕远公司方提供，而在滕远公司提供的租赁设备合同中确无租赁搅拌机之约定，罗泰超认可搅拌机系滕远公司提供，双方签订的《停工处理协议》第六条中又单独就搅拌机的租赁费用作出约定，故对滕远公司的该项主张，一审予以支持。根据双方签订的《停工处理协议》中关于搅拌机的租金为自2014年12月14日起按每月5000元计算，如2015年12月30日因甲方原因导致不能复工，甲方必须无条件付清以上款项及现场已完成工程按《原合同》总价的75%计算付清的约定，双方约定的复工期限为2015年12月30日前，如此 16 日期前不能复工的，二安公司南宁分公司需按协议付清相应工程款项及停工费。而该项目并未在约定的日期内按时复工，故滕远公司在该日期享有向二安公司南宁分公司主张停工费及对设备进行相应处置的权利，然其并未及时主张权利并对自己的设备进行妥善管理使用，应由其自行承担由此造成的损失，故一审支持滕远公司的搅拌机租金自2014年12月18日起至2015年12月30日止的租赁费62667元（6万元/年+5000元/月÷30天×16天）。 虽然本案合同系二安公司南宁分公司与滕远公司签订，但因二安公司南宁分公司系二安公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。分公司不具有企业法人的资格，其民事责任由公司承担”的规定，二安公司应与二安公司南宁分公司对上述款项承担连带偿还责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、二安公司南宁分公司支付滕远公司工程款1510147元及利息（利息计算：以1510147元为基数，自2016年2月11日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日至付清工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、二安公司南宁分公司退还滕远公司履约保证金本金20万元及利息（利息计算：自2014年10月1日起至2016年2月6日止，以80万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2016年2月7日起至2019年2月3日止，以50万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年2月4日起至2019年8月19日止以20万元为 17 基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，以20万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、二安公司南宁分公司支付滕远公司搅拌机租金62667元；四、二安公司对二安公司南宁分公司上述债务承担连带责任；五、驳回滕远公司的其余诉讼请求。案件受理费28258元，保全费5000元，由滕远公司负担11277元，二安公司、二安公司南宁分公司负担21981元。 二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案查明事实证实涉案工程的实际施工人是罗泰超，一审认定罗泰超借用滕远公司资质承揽本案工程，并据此认定涉案《建设工程劳务分包合同》无效正确，本院予以确认，理由详见一审判决，不再赘述。此外，存在没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的情形即可认定构成挂靠经营，滕远公司在涉案工程中交纳履约保证金、垫付部分工程款和租赁部分机械设备的行为不影响对本案挂靠经营行为的认定，故对滕远公司关于其和罗泰超是合作关系且《建设工程劳务分包合同》有效的主张，本院不予采纳。《建设工程劳务分包合同》的补充协议、《停工处理协议》作为《建设工程劳务分包合同》的补充协议，因《建设工程劳务分包合同》无效，该两份补充协议亦无效，但上述协议中关于工程单价、工程量、搅拌机租金、履约保证金的确认，属于当事人对施工过程中已发生的基本事实的确认，能作为确定合同当事人民事责任的依据。 一、关于二安公司南宁分公司应否支付1510147元工程款的问题。（一）滕远公司有权请求支付工程款，理由是：1.从《劳务工程中途工资款结算单》载明的内容看，该结算单系滕远公司和罗泰超之间的结算，而非滕远公司和二安公司南宁分公 18 司之间或罗泰超和二安公司南宁分公司之间的结算，故对二安公司南宁分公司以《劳务工程中途工资款结算单》确认工程款且其已支付完毕的主张，本院不予采纳。2.滕远公司虽是被挂靠人，但其在涉案工程中存在支付履约保证金、提供设备、垫付工人工资的行为，能证实除罗泰超提供的劳务之外，滕远公司还存在与履行合同相关的支出，有请求二安公司南宁分公司支付工程款的事实基础。3.滕远公司系合同载明的缔约人，其提起诉请符合合同相对性原则。（二）依照《建设工程劳务分包合同》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽《建设工程劳务分包合同》无效，但对以滕远公司名义完成且二安公司南宁分公司无异议的工程量，二安公司南宁分公司应按合同约定支付价款。（三）《建设工程劳务分包合同》及补充协议、《停工处理协议》、《工程量确认表》的签订主体是滕远公司和二安公司南宁分公司，能作为双方确认应付工程款总额的依据，一审据此认定二安公司南宁分公司应付的工程款为8513091.5元正确，本院予以认定。综上，二安公司南宁分公司应承担支付1510147元工程款的责任。 二、关于二安公司南宁分公司应否支付滕远公司诉请的其他款项的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，二安公司南宁分公司因本案无效合同收取的履约保证金应予返还；滕远公司提供搅拌机供涉案工程使用，在停工期间造成的损失的计算方式双方已在《停工处理协议》中进行了确认，二安公司南宁分公司应以支付租金的方式折价补偿。一审认定二安公司南宁分公司应退还的履约保证金的本金数额、搅拌机的租金正确，本院予以确认 19 。滕远公司主张即使合同无效，也不影响违约金条款作为合同中存在的有关解决争议方式的条款的效力。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的“有关解决争议方法的条款”一般是指仲裁条款、选择受诉法院的条款、选择检验鉴定机构的条款、涉外合同中选择适用法律的条款，违约金条款不在此列，故对滕远公司的该项主张本院不予支持。因违约金条款无效，滕远公司主张二安公司南宁分公司支付的60万元应先抵扣违约金，本院亦不予采纳。 三、关于二安公司南宁分公司应付款项的利息的计算问题。（一）一审关于1510147元工程款的利息计算方式的认定有事实和法律依据，本院予以确认。（二）虽然无效合同中约定的违约金条款亦无效，但是依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同当事人并不能因此免除赔偿损失的责任。根据诚信原则，二安公司南宁分公司应依约支付工程款和其在《停工处理协议》中认可的款项，否则应承担赔偿损失的责任。本案中滕远公司受到的损失是二安公司南宁分公司不及时支付款项造成的资金占用损失，一审以利息方式确定资金占用损失并无不当。中国人民银行发布的同期同类贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率属于国家公开发布的利率，当事人在《停工处理协议》约定逾期支付违约责任，二安公司南宁分公司对逾期支付可能给滕远公司造成损失的金额应有预期，故一审根据上述利率和违约责任约定对履约保证金的利息进行酌定亦无不当，本院予以维持。 综上所述，南宁市滕远建筑劳务有限公司、广西建工集团第二安装建设有限公司南宁分公司、广西建工集团第二安装建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

驳回上诉，维持原判。 20 二审案件受理费28258元，由南宁市滕远建筑劳务有限公司负担11303元（南宁市滕远建筑劳务有限公司已预付13841元，多出部分由本院退还），由广西建工集团第二安装建设有限公司南宁分公司、广西建工集团第二安装建设有限公司负担16955元（广西建工集团第二安装建设有限公司已预付20755元，多出部分由本院退回）。 本判决为终审判决。

审 判 长　王国祥 审 判 员　吴亚玲 审 判 员　陈一锋

法官助理　黄奕通 书 记 员　陆佩姗