***与济南正恒建筑安装工程有限公司等排除妨害纠纷二审(2020)鲁01民终14012号民事裁定书

山东省济南市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2020)鲁01民终14012号

上诉人（原审原告）：***，男，1938年11月11日出生，汉族，住济南市商河县。

委托诉讼代理人：陶从辉（系***之孙），男，1989年2月20日出生，汉族，住济南市商河县。

委托诉讼代理人：朱文博，山东胜东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南温泉城通用航空有限公司，住所地济南市商河县。

法定代表人：张增坤，经理。

委托诉讼代理人：赵福勇，山东撼岳律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董玉红，山东撼岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南正恒建筑安装工程有限公司，住所地济南市商河县。

法定代表人：王德盛，经理。

上诉人***因与因与被上诉人济南温泉城通用航空有限公司（以下简称温泉城公司）、济南正恒建筑安装工程有限公司（以下简称正恒公司）排除妨害纠纷一案，不服山东省商河县人民法院(2020)鲁0126民初452号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年12月23日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审裁定，发回重审或依法改判。2.本案诉讼费由温泉城公司、正恒公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.关于***主体资格的问题。***提交了土地承包经营权证，证实其对涉案土地享有承包经营权，该证据系商河县人民政府依法颁发的，具有合法的法律效力。2.***没有和任何人进行土地互换。根据《土地承包经营权无纠纷证明》可以看出，其作为涉案土地承包经营权人，与刘俊亭均承诺双方土地不存在互换的事实，其双方作为各自土地的权利人，对于是否存在互换是最清楚无疑的。双方在没有进行互换的事实情况下，其他第三人无权对是否存在互换做任何证明或陈述。3.关于温泉城公司提供的《土地征收补偿安置协议》的问题。在本案中，侵权行为发生时间为2019年12月25日，***起诉的时间为2020年1月20日，该协议的签订时间为2020年3月22日，也就是说侵权行为在该协议签订之前就真实存在，即便《土地征收补偿安置协议》是真实征收的话，其侵权行为也早在几个月前就发生了，该协议并不能掩盖被侵害事实，也不能成为抗辩理由，而且该《土地征收补偿安置协议》中，对于调查清单部分存在虚假签字确认，系涉嫌伪造，该协议中其相关部门并未对该涉案土地进行过相关土地调查。该协议签订的目的是相关部门正在进行土地拟征收前的审批手续问题，并不是经批复同意土地征收后的安置协议，一审法院以该协议认为涉案土地已经进行征收是错误的，该涉案土地征收程序违法。4.关于温泉城公司提供的瓦东村村委会证明的问题。（1）该证明系商河县玉皇庙镇瓦东村村民委员会出具的，村委会作为村民自治组织，其无权对村民之间的个人事宜做证明或陈述。村民对土地承包经营权属于私人权利，其是否互换、转让、出租，均是个人事宜，任何人无权对此作出证明。（2）一审法院为该所谓的证明，到商河县玉皇庙镇瓦东村找到村负责人落实该证明的真实性，并制作了调查笔录，对该调查笔录，一审法院作为调查机关并没有向被调查人出示相关证件亮明身份，对于该调查形成过程存在众多疑点。（3）涉案土地早在2019年12月份就以被征收的名义违法占用，该占有使用人就是温泉城公司，温泉城公司作为商河县财政局等成立控股的公司，与商河县人民政府存在极大的利害关系；作为瓦东村委会，其与商河县人民政府等也存在极大的利害关系，其出具的证明更没有任何证明效力。5.关于山东省人民政府建设用地批复复印件的问题。该批复的作出时间为2020年7月7日，《土地征收补偿安置协议》的时间在其之前，这更证实了一审法院依据的该安置协议仅仅是手续文件，而不是真正的征地安置协议。根据相关法律规定，对基本农田转为建设用地的审批部门系国务院，山东省人民政府无权审批。二、一审法院适用法律错误。一审法院引用的《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第四十条的规定，均不是现行的法律规定，现行法律已经修改并作出相应调整。三、一审法院程序违法。1.一审法院在本案中，涉及五次开庭，但是前两次因为疫情原因，未能正常开庭，后面几次仅仅有开庭传票记录，但是仅仅有一次庭审笔录，其他均没有庭审笔录等记录，程序严重违法。2.一审法院在审理本案时，开庭前通知的均不是裁判文书记载的审判人员，在开庭前也未告知审判人员进行更换，或是以何种原因更换，一审法院均未告知，属于程序违法。3.一审法院在审理本案时，其制作了一份调查笔录，对该调查笔录中，一审法院作为调查机关并没有向被调查人出示相关证件亮明身份，一审法院未依法履行法定程序进行相关调查，程序严重违法。4.本案系简单案件，不应适用普通程序审理，并且本案审理期限过长。综上，请求二审法院支持***的上诉请求。

温泉城公司辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。

正恒公司未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令温泉城公司、正恒公司立即停止侵害***农村土地承包经营权（承包合同编号：370126107221000039J）的行为，排除妨害，恢复土地原貌。2.诉讼费用由温泉城公司、正恒公司承担。。

一审法院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转；第四十条规定：承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。本案中，***与刘俊亭已于2018年通过互换，涉案土地已由刘俊亭实际承包经营。故***作为本案原告主体不适格，对***的起诉应予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款支规定裁定：驳回***的起诉。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，2020年3月22日，商河县自然资源局、商河县玉皇庙镇瓦东村村民委员会、商河县财政局、商河县人力资源和社会保障局签订《土地征收补偿安置协议》，为保障机场建设用地需要，对包括涉案土地在内的区域进行行政征收，并约定了补偿费用的具体数额。2020年7月7日，山东省人民政府作出《关于济南商河通用机场工程项目建设用地的批复》，同意将上述区域内的农用地及未利用土地转为建设用地并征收，出让给温泉城公司。温泉城公司占有涉案土地系基于政府的征收及土地使用权出让行为，而非民事法律关系中的民事侵权行为。现***起诉温泉城公司、正恒公司排除妨害，实质系对于上述政府土地征收行为存在争议，由此产生的纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。一审法院裁定驳回***的起诉并无不当。

综上，***的上诉请求不能成立。一审裁定结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 员　　陈　勇

二〇二〇年十二月三十日

法官助理　　乔　斌

书 记 员　　侯新新