大连香洲温泉公园有限公司、大连百龙华尔兹喷泉有限公司承揽合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）辽02民终4456号

上诉人（原审原告、反诉被告）：大连香洲温泉公园有限公司，住所地辽宁省瓦房店市谢屯镇前进村。

法定代表人：郑家柱，总经理。

委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：大连百龙华尔兹喷泉有限公司，住所地大连市西岗区新开路87号金福星大厦1606。

法定代表人：洪育才，总经理。

委托诉讼代理人：高明，辽宁申智律师事务所律师。

上诉人大连香洲温泉公园有限公司（以下简称“香洲温泉公司”）与上诉人大连百龙华尔兹喷泉有限公司（以下简称“百龙喷泉公司”）承揽合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2019年2月26日作出（2018）辽0203民初5808号民事判决书，香洲温泉公司不服前述判决，向本院提起上诉。本院审理后，于2019年7月19日作出（2019）辽02民终4313号民事裁定书，将本案发回重审。大连市西岗区人民法院重审后，于2020年12月29日作出（2019）辽0203民初6352号民事判决书，香洲温泉公司、百龙喷泉公司均不服该民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人香洲温泉公司的委托诉讼代理人陈臻、上诉人百龙喷泉公司的法定代表人洪育才及其委托诉讼代理人高明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

香洲温泉公司上诉请求：1.撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初6352号民事判决书第一项、第二项；2.改判驳回百龙喷泉公司关于支付水塔工程款175,000元及利息的诉讼请求；3.改判解除香洲温泉公司与百龙喷泉公司于2014年5月15日签订的《水幕喷泉制作合同书》，百龙喷泉公司返还工程款400,000元以及利息；4.一审、二审全部诉讼费由百龙喷泉公司承担。事实和理由：一、水塔喷泉工程与本案无关，不应合并审理，百龙喷泉公司应另行起诉，且该诉请已过诉讼时效。水塔喷泉工程是基于香洲温泉公司与百龙喷泉公司于2014年9月1日签订的《喷泉制作合同书》，与香洲温泉公司的诉讼请求属于不同的法律关系，百龙喷泉公司反诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实和理由与香洲温泉公司的诉讼没有关联性，香洲温泉公司只字未提水塔工程，只不过原审起诉时将返还工程款的金额列错了，对此香洲温泉公司已于庭后递交了变更诉讼请求申请书，对要求返还工程款金额由475,000元变更为400,000元。依据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条之规定，百龙喷泉公司应当另行起诉。

二、《喷泉制作合同书》的根本目的无法实现。（一）案涉工程存在严重质量问题，水幕功能无法实现。1、百龙喷泉公司当时承诺继续研究调试，直到符合合同约定能够放映电影为止，香洲温泉公司给其合理时间，调试一年多，仍旧研究调试不出，至2016年10月向香洲温泉公司提出更换布幕的申请，并提出拿走主机和投影进行外阜调试，至今未归还设备，导致水幕电影不具备播放能力，设备功能无法实现，香洲温泉公司无法将其正常投入使用。2、香洲温泉公司提供的案涉工程的照片是案涉工程真实的、直观的现场反映，足可以直接证明该工程存在严重的质量问题，退一步说，无论案涉工程经调试最终是否达到水幕电影的效果，该批设备现在已经生锈、损坏或与合同约定型号不符，均已无法正常使用，无法实现其应有的功能。（二）在安装完成后，案涉工程始终无法达到水幕电影的效果，导致合同目的无法实现。1、香洲温泉公司法定代表人出具的《说明书》明确说明“为使水幕电影正常使用…进行外阜调试…对整体进行重新安装”，该句话的意思充分说明了百龙喷泉公司认可其施工的工程即水幕电影之前是一直不能正常使用的，是无法达到水幕电影效果的，存在严重质量问题，需要整体重新安装。2、百龙喷泉公司提交的微信短信聊天记录中明确记载百龙喷泉公司法定代表人洪育才说“水幕水线掉了不少”，原总也指明“这个水幕电影从安装起也没有放映过一场呀，效果根本不行”，该证据足可证明水幕电影工程存在质量问题，无法达到水幕电影的效果。3、在合同履行过程中，百龙喷泉公司出具了一份水帘影视说明书，在该说明书第8点第4项也明确说明进行电脑操作放映相应视频等，因此可以看出案涉工程应具备播放影视电影的功能。4、就案涉工程负责人徐长青在庭审中说，当时就案涉工程曾经验收过一次，水帘作为Mv的载体进行播放，因为在水帘上无法显示相应的字幕，所以当时并未验收合格。5、从百龙喷泉公司提供的相应证据来看，香洲温泉公司将案涉的水幕工程作为亮点对外宣传，对外宣传的亮点就是现场可以播放水幕电影工程，如果双方没有就这样一个约定作为前提，那么香洲温泉公司何以要对外这样宣传？最后从香洲温泉公司庭审提供的第三方广州志航水景园林工程有限公司的通话录音以及市场行情可以看，如果只是做简单的幻影播放的话，以案涉的工程规模来看，行情就是14万元至24万元左右，但是百龙喷泉公司主张签订的合同价值是138万元，已经超出幻影水幕的价值。

三、案涉工程存在严重质量问题，未验收也未投入使用。百龙喷泉公司施工的案涉工程存在严重质量问题，未能验收合格，经过长达两年的调试仍不能正常使用，故香洲温泉公司从工程完工后至今从未使用过，原审认定香洲温泉公司开业并将案涉工程作为经营亮点对外宣传系案涉工程已经投入使用、香洲温泉公司未经验收即投入使用是错误的。香洲温泉公司开业并不意味着园区内所有区域均已投入使用并对外开放，因此百龙喷泉公司系根本违约，致合同目的无法实现，依据《合同法》第九十四条规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三项之规定，本案符合合同解除的法定条件，依法应当解除，百龙喷泉公司应当返还香洲温泉公司已付工程款，并承担违约责任。香洲温泉公司对外宣传的开业广告及案涉工程宣传的微博，不足以证明案涉工程已经使用，是否开业及是否宣传与香洲温泉公司是否实际使用工程不存在直接的因果关系。

百龙喷泉公司答辩称不同意上诉人香洲温泉公司上诉请求。其主要答辩观点为：一、本案应当合并审理。1、本诉和反诉是基于同一法律事实，原审法院合并审理并无不当，香洲温泉公司同时起诉了水塔喷泉和水幕喷泉的首付款返还，百龙喷泉公司有权提出反诉，法院依法合并审理并无不当。2、虽然香洲温泉公司撤回部分起诉并不影响百龙喷泉公司的反诉，人民法院有权依职权合并审理。3、香洲温泉公司撤回部分起诉的目的是为了实现其不当利益，阻止百龙喷泉公司的反诉，在发回重审后撤回部分起诉，将导致原审中已经审理的部分失去法律意义，严重浪费诉讼资源，同时也将导致百龙喷泉公司增加诉累，扩大矛盾，不利于案结事了。

二、案涉工程已经交付并实际使用，不存在任何质量问题，更不存在无法实现合同目的和未验收的问题。案涉工程已经交付并竣工验收（2014年11月20日），质保期到2015年11月19日，在质保期满之后，香洲温泉公司仍将案涉工程的温泉项目作为亮点进行宣传，在2016年7月26日的微信公众号中对水幕喷泉进行宣传，2016年12月29日对水塔喷泉进行宣传，而本案是2018年10月份起诉的，不仅超过了质保期，也是在对喷泉进行宣传之后的二年后，在质保期内从未提出过质量问题，从另一方面也进一步证实在质保期内案涉工程是正常运行的，不存在质量问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。故案涉项目已经交付并实际使用并超过质保期，不得以质量问题为由主张权利。即使香洲温泉公司否认其进行了验收，但发包人恶意不进行验收的不利后果应当由发包人承担，另外根据双方的合同第六条第二款约定：在工程交接验收前，甲方（香洲温泉公司）不得随意或强行使用该工程设备，故无论从法定还是约定擅自使用的不利后果均应当由香洲温泉公司承担。

三、双方在合同中并没有约定艺术水帘喷泉要达到水幕电影效果，水帘影视说明书中标题是幻彩水帘，说明书第8条第4点“进行电脑操作放映相对应视频”是指本案的案涉工程具有一定的播放功能，百龙喷泉公司没有确认喷泉可以达到水幕电影的播放效果，水幕电影播放效果和艺术水帘的量级是不一样的，双方在合同中没有对水帘喷泉可以达到水幕电影的播放效果进行约定，香洲温泉公司单方认为我们应该达到水幕电影的播放效果没有事实和合同依据。双方已经约定了合同价格，该价格不存在欺诈行为，香洲温泉公司没有理由因此解除合同。香洲温泉公司对外宣传喷泉具有水幕电影这种效果是其理解错误，并且存在虚假宣传的问题。

百龙喷泉公司上诉请求：1.撤销（2019）辽0203民初6352号民事判决书第三项，改判香洲温泉公司给付百龙喷泉公司980,000元，并按照同期银行贷款利率计算利息（从2014年11月20日起算至支付之日止的利息）。2.本案的上诉费用由香洲温泉公司承担。事实和理由：一审法院以水帘喷泉项目经变更后未经决算为由，驳回百龙喷泉公司诉请缺乏法律和事实依据。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案为固定价结算工程款，依法应当按照固定价格进行结算，无需另行结算。2、香洲温泉公司在诉请中未提出要求变更合同价款诉请，香洲温泉公司应当就工程变量承担举证责任，一审法院以百龙喷泉公司不同意重新决算和司法鉴定为由，驳回诉讼请求缺乏法律依据。第一、案涉工程发生变量的主要原因在于香洲温泉公司要求重新设计，另外，根据谁主张谁举证的原则，提出工程量减少的一方具有举证义务，故香洲温泉公司应当在工程款变更的范围内承担举证责任，不应当由百龙喷泉公司对变更的部分承担举证责任，更不应当以百龙喷泉公司不同意重新决算和司法鉴定为由驳回百龙喷泉公司的请求。第二、香洲温泉公司也未就合同价款的变更提出任何诉讼请求，一审法院不应当予以审查，更不应当以百龙喷泉公司不同意重新决算和司法鉴定为由，转嫁举证责任，要求百龙喷泉公司承担不利后果。第三、案涉工程已经由香洲温泉公司拆除，不具备重新鉴定的条件。3、香洲温泉公司明知工程变更的情况下，在发回重审的一审之前，从未提出工程款变更的问题，应当视为超过诉讼时效，不应得到法院的支持。第一、施工图纸为《水幕喷泉制作合同书》一部分，根据《水幕喷泉制作合同书》第二条承包范围C：百龙喷泉公司的施工范围不包括喷泉水池的建造和石材的铺装等土建部分，香洲温泉公司根据施工图纸进行的相关配套土建部分的施工，应当视为对施工图纸（含变量）的认可和明知。第二、本案系香洲温泉公司未组织竣工验收即投入使用，在发回重审前香洲温泉公司既未提出工程变量的事实，也未提出工程款变更重新结算的要求，应当视为香洲温泉公司对于工程变量的事实是认可的，未提出重新结算的要求应当视为对工程价款的认可。第三、从2014年11月20日案涉工程交付之日至发回重审后一审第一次开庭时间2019年11月20日，香洲温泉公司从未提出重新结算的要求，应当视为超过诉讼时效。4、工程量变更看似是规模发生了变化，并不意味着工程款发生必然的减少，相反涉及到工程难度增加也有可能增加工程款，而且实际上合同中约定的主材部分并非发生变化。经过核算在双方竣工交接书中，投影仪和联合机、融合机等主要项目的核心部分未发生变化，现仅就竣工交接书中的主料部分和杂费（按总价的22%计算）的部分进行核算，金额已达到了119万元，超过了合同总价款（138万）的86%，这还未加上辅料部分的价值和交接报告中新增的部分（音响功放、消声架的部分均是增加的部分），总的来说，合同总价款只会增加不会减少。5、本案发包人未经验收擅自使用，质保期满内未提出任何质量问题，质保期后又以质量不合格为由要求解除合同，并要求返还水幕喷泉和水塔喷泉两个项目的首付款，百龙喷泉公司进而提出两个项目尾款支付的反诉请求，香洲温泉公司又以水塔喷泉项目未主张为由撤回，拒绝支付水塔项目的工程款，在发回重审后又以案涉项目发生变更为由提出新的事实和抗辩，不应当得到法庭的支持。6、双方之间的工程变量是在合同签订之前发生的，双方对于合同的其他条款，包括价款没有进行变更，应当视为双方同意在原合同价款的范围内进行施工。

香洲温泉公司答辩称不同意上诉人百龙喷泉公司上诉请求。其主要答辩观点为：一、香洲温泉公司从未就水塔工程进行主张，不存在放弃、变更和撤销问题，香洲温泉公司错把水塔工程的工程款放到水幕工程的工程款中，在起诉状事实和理由中并没有对水塔工程进行过主张，已将诉讼请求从47万多变更为40万左右，并不是恶意阻却百龙喷泉公司主张工程款。二、本案系是承揽合同纠纷并不适用建设工程关于固定价款结算的相关法律规定，并且根据双方合同约定，如果工程进行更改或者增减，双方应该及时签订补充协议等签证书，由此造成的费用增减由双方协商确定，因此工程量变更了按照合同约定应该重新计算工程造价。百龙喷泉公司所承揽工程的规格、型号均与合同约定不符，合同内容已经发生变更，即便合同不解除也应该按照实际的工程量进行结算，这属于香洲温泉公司的抗辩理由不需要进行反诉。百龙喷泉公司称工程变量在先合同签订在后与实际不符。另外，整个艺术水幕工程从原来高20宽40变更为现在的高8.5宽16.5，说明整个工程缩小一倍，工程量怎么不发生变化？况且供货内容与合同约定不符，在这种情况下，原审要求百龙喷泉公司进行司法鉴定并无不妥。案涉工程未进行验收，不存在质保期已经起算的问题。

香洲温泉公司起诉请求：1.解除香洲温泉公司与百龙喷泉公司于2014年5月15日签订的水幕喷泉制作合同书；2.百龙喷泉公司立即返还工程款400,000元及利息（自2014年9月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.百龙喷泉公司承担违约金500,000元。

百龙喷泉公司反诉请求：香洲温泉公司向百龙喷泉公司支付剩余工程款1,155,000元及利息250,355元（从2014年11月20日暂算至2018年11月29日，按照同期人民银行贷款利率计算），剩余利息计算至实际还清之日止。

一审法院认定事实：香洲温泉公司、百龙喷泉公司于2014年5月15日签订水幕喷泉制作合同书，百龙喷泉公司为大连市香洲田园城幻彩艺术水帘工程进行施工，香洲温泉公司为甲方，百龙喷泉公司为乙方。合同约定：本喷泉项目总价1,380,000元；项目工期为30天，乙方逾期交工，每逾一天应按工程总价的3‰支付违约金；验收方式为乙方向甲方提交竣工报告书，甲方接到乙方的竣工报告书的一星期内，组织相关部门按有关规定按图纸进行验收（在工程交接验收前，甲方不得随意或强行使用该工程设备）；付款方式采取分期付款，第一次：人员及设备进场后的一星期内付30%（即414,000元）为开工进场费，第二次：施工进度至全部设备安装完后、调试前，付款至总额的40%（即552,000元），第三次：本喷泉工程完工运行一个星期内，乙方提交竣工报告书，双方进行验收，合格后的一星期内除保质金外，付款至总额的25%（即345,000元），第四次：运行一年周期无质量问题，付总额的5%保质金（69,000元）；质保期为一年（自验收合格之日起计算）。其后经双方协商，百龙喷泉公司变更施工地点，将原定长度为48米、高度为20米的幻彩艺术水帘工程变更为长度18米、高度10.05米的幻彩艺术水帘工程。2014年6月23日，香洲温泉公司向百龙喷泉公司支付香洲田园城幻彩艺术水帘工程的工程款400,000元。2014年11月20日，香洲温泉公司工作人员刘建就香洲田园城幻彩艺术水帘工程在竣工交接报告上签字。

2016年10月24日，百龙喷泉公司法定代表人洪育才出具一份说明书，内容为“为使水幕电影正常使用，现需借用其中一台投影机及电脑主机一台，进行外埠调试，调试完毕，对整体进行重新安装，并还返借用的两台机器即投影机一台和电脑主机一台（大约2个月时间）”。现该两台设备仍在百龙喷泉公司处。

2014年9月1日，香洲温泉公司、百龙喷泉公司签订喷泉制作合同书，百龙喷泉公司为大连香洲田园城水塔喷泉工程进行施工，香洲温泉公司为甲方，百龙喷泉公司为乙方。合同约定，喷泉项目总价250,000元；工期为30天，乙方逾期交工，每逾一天应按工程总价的3‰支付违约金。该合同关于验收方式、付款方式、质保期及服务方式等项约定同水幕喷泉制作合同书一致。2014年9月11日，香洲温泉公司向百龙喷泉公司支付水塔喷泉的工程款75,000元。百龙喷泉公司进行了项目施工。

另查，大连香洲旅游度假区于2014年11月20日开业。2016年7月26日，香洲温泉公司在其香洲温泉旅游度假区微博及微信公众号上，将案涉艺术水帘工程及水塔喷泉工程作为经营亮点对外宣传。

一审法院认为，香洲温泉公司、百龙喷泉公司签订的水幕喷泉制作合同及喷泉制作合同均系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。香洲温泉公司主张解除香洲温泉公司、百龙喷泉公司签订的水幕喷泉制作合同，其理由为百龙喷泉公司制作、安装、调试的“水幕喷泉幻彩艺术水帘工程”未达到双方合同约定的验收标准，即始终无法达到播放水幕电影的合同目的，百龙喷泉公司不同意解除合同，主张其制作、安装、调试“水幕喷泉幻彩艺术水帘工程”实现的效果即为灯光幻彩及字幕播放，没有播放水幕电影的功能，其工程效果已实现。2016年百龙喷泉公司法定代表人洪育才出具说明书是因双方为升级准备进行技术调试，因需要增加费用，未继续实施。一审法院认为香洲温泉公司主张案涉工程的合同目的为能够播放水幕电影，但双方合同中并无案涉工程能够播放水幕电影的相关约定，故香洲温泉公司以无法达到播放水幕电影的合同目的为由主张解除该合同没有依据，不予支持。关于香洲温泉公司主张案涉香洲田园城幻彩艺术水帘工程及水塔喷泉工程均存在质量问题，故香洲温泉公司未组织交工及验收。一审法院认为，组织工程竣工验收的责任在香洲温泉公司，案涉工程合同约定自验收合格之日起计算质保期为一年，2014年11月20日香洲温泉公司工作人员刘建在香洲田园城幻彩艺术水帘工程竣工交接报告上签字交接，2014年11月20日案涉工程所在的香洲旅游度假区开业并投入使用，其后香洲温泉公司在其香洲温泉旅游度假区微博及微信公众号上，将案涉艺术水帘工程及水塔喷泉工程作为经营亮点对外宣传。香洲温泉公司未组织竣工验收即将涉案工程投入使用，应视为验收合格。香洲温泉公司主张案涉工程存在质量问题的证据不足，不予认定。其主张百龙喷泉公司返还已付工程款及承担违约金500,000元，不予支持。关于百龙喷泉公司提出反诉，诉请香洲温泉公司支付水塔喷泉和水幕喷泉工程款，就百龙喷泉公司主张的2014年5月15日水幕喷泉制作合同货款，香洲温泉公司、百龙喷泉公司双方订立合同后，协商变更了水幕喷泉施工地点及艺术水帘的高度和宽度，施工完毕后，香洲温泉公司在未办理竣工验收情况下即投入使用，应视为其已接收并验收合格。双方应就变更后的水幕喷泉施工进行决算，根据决算确定应付款项。百龙喷泉公司主张水幕喷泉施工地点及艺术水帘的高度和宽度变化对工程实际施工内容影响不大，拒绝重新进行决算和司法鉴定，主张按原合同确定的款项进行给付，其主张没有依据，不予支持，百龙喷泉公司应待双方决算后，另行主张。关于2016年10月百龙喷泉公司借用水幕喷泉项目中的投影机及电脑一节，百龙喷泉公司明确表示可随时归还，香洲温泉公司明确拒绝接收，亦未在本案中主张返还以及要求百龙喷泉公司对水幕喷泉进行维修维护，故就此节不予审查。就百龙喷泉公司主张的2014年9月1日喷泉制作合同货款，百龙喷泉公司已完成香洲田园城的水塔喷泉施工，香洲温泉公司在未办理竣工验收情况下即投入使用，应视为其已接收并验收合格，现保修期已届满，应视为付款条件已成就，百龙喷泉公司反诉要求香洲温泉公司支付该工程的剩余工程款175,000元合理合法，予以支持。百龙喷泉公司要求香洲温泉公司按中国人民银行同期贷款利率支付自2014年11月20日起至实际还清之日止的欠付工程价款利息，其请求符合法律规定，但应依合同约定预留运行一年周期无质量问题的5%保质金12,500元，扣除质保金部分款项157,500元（175,000元-12,500元）应按照百龙喷泉公司请求自2014年11月20日起至实际还清之日止计付利息，12,500元部分的工程款应自2015年11月20日起至实际还清之日止计付利息。关于百龙喷泉公司的反诉请求是否超过诉讼时效的问题。香洲温泉公司主张百龙喷泉公司的反诉请求超过诉讼时效，百龙喷泉公司提供了其法定代表人通过微信和短信方式向香洲温泉公司负责人徐长清、原永力索要工程款的证据，该证据可以证明2015年至2017年期间百龙喷泉公司多次向香洲温泉公司主张过工程款，故对香洲温泉公司提出百龙喷泉公司的反诉请求超过诉讼时效的意见，不予采纳。诉讼中，香洲温泉公司提出百龙喷泉公司关于水塔喷泉工程款的诉讼请求与本案不属于相同的法律关系的意见，本案原审诉讼中，香洲温泉公司主张香洲田园城幻彩艺术水帘工程及水塔喷泉工程均存在质量问题，并要求百龙喷泉公司返还该两项工程已付的工程款475,000元，百龙喷泉公司针对香洲温泉公司主张，提出相应的反诉请求，符合法律规定，依法予以审理，本次诉讼中香洲温泉公司明确放弃要求百龙喷泉公司返还水塔喷泉工程款的主张，不影响一审法院已受理的百龙喷泉公司该项反诉，香洲温泉公司的该项意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条之规定，判决如下：一、驳回大连香洲温泉公园有限公司的诉讼请求；二、大连香洲温泉公园有限公司于判决生效之日起十日内给付大连百龙华尔兹喷泉有限公司水塔喷泉工程款175，000元，并按照中国人民银行同期贷款利率以157,500元为基数支付自2014年11月20日起至2015年11月20日的利息，以175,000元为基数支付自2015年11月20日起至判决确定的给付之日止的利息；三、驳回大连百龙华尔兹喷泉有限公司其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,600元（大连香洲温泉公园有限公司已预交）、由大连香洲温泉公园有限公司负担，反诉费17,448元（大连百龙华尔兹喷泉有限公司已预交），由大连香洲温泉公园有限公司负担2,000元，大连百龙华尔兹喷泉有限公司负担15,448元。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。

另查，《水幕喷泉制作合同书》约定：香洲温泉公司如果临时更改或增减等原因，香洲温泉公司应书面通知百龙喷泉公司，双方及时签订更改合同外补充协议等签证书，因此造成工期延误或费用增减由香洲温泉公司、百龙喷泉公司双方协商确定。

本院认为，《水幕喷泉制作合同书》载明工程名称为“大连香洲田园城幻彩艺术水帘工程”，香洲温泉公司主张该工程需具备播放水幕电影的功能，而合同书中并没有此方面内容的约定，香洲温泉公司的该项主张没有合同依据。2014年11月20日，香洲温泉公司的工作人员刘建在“大连香洲田园城幻彩艺术水帘工程”竣工交接报告上签字，并备注“安装调试完成”，则应认定百龙喷泉公司向香洲温泉公司交付了标的物并提交了竣工报告书。依照《水幕喷泉制作合同书》的约定：“香洲温泉公司接到百龙喷泉公司的竣工报告书的一星期内，组织相关部门按有关规定按图纸进行验收”，则组织工程竣工验收的责任在于香洲温泉公司。香洲温泉公司未组织竣工验收，而案涉工程所在的香洲旅游度假区已于2014年11月20日开业并投入使用，香洲温泉公司亦将艺术水帘工程及水塔喷泉工程作为经营亮点在香洲温泉旅游度假区微博及微信公众号上对外宣传，则一审法院认定香洲温泉公司已将艺术水帘工程及水塔喷泉工程投入使用有据。香洲温泉公司于2018年11月提起本案诉讼，此时已过合同约定的质量保修期，香洲温泉公司主张工程存在质量问题的主要证据为其拍摄的照片及百龙喷泉公司出具的说明书，在香洲温泉公司已将工程投入使用四年的情况下，上述证据不足以证明工程存在严重质量问题以致无法实现合同目的，香洲温泉公司应对此承担举证不能的不利后果，香洲温泉公司以此提出解除《水幕喷泉制作合同书》的主张不能予以支持。

关于水幕喷泉工程的工程款问题。诉讼中，双方均确认双方系先签订合同后进行施工，双方依据变更前的合同图纸签订案涉合同，施工过程中协商变更了水幕喷泉施工地点及艺术水帘的高度和宽度。案涉《水幕喷泉制作合同书》约定：“香洲温泉公司如果临时更改或增减等原因，香洲温泉公司应书面通知百龙喷泉公司，双方及时签订更改合同外补充协议等签证书，因此造成工期延误或费用增减由香洲温泉公司、百龙喷泉公司双方协商确定”，由此可见，合同书所载价格系双方根据变更前图纸所载工程状况确定的价格，因施工过程中工程量的增减造成费用的增减仍需当事人协商确定，即案涉合同并非约定按照固定价结算工程价款。现艺术水帘的高度和宽度均发生缩减，百龙喷泉公司称“工程量变更看似是规模发生了变化，并不意味着工程款发生必然的减少”依据不足，百龙喷泉公司作为工程款的主张方应对工程款的数额承担举证证明责任，其在本案中拒绝重新进行决算及司法鉴定，主张仍按照原合同确定的款项给付没有依据，不能予以支持，百龙喷泉公司应待双方决算后，另行主张。

关于香洲温泉公司主张水塔喷泉工程款不应与水幕喷泉工程款合并审理的问题，香洲温泉公司的原诉讼请求之一为“判令百龙喷泉公司立即返还工程款475,000元及利息”，该工程款中包含香洲温泉公司已付的水塔喷泉的工程款75,000元，则百龙喷泉公司据此提出相应的反诉请求，符合法律规定。香洲温泉公司后变更诉讼请求，放弃要求百龙喷泉公司返还水塔喷泉工程款的主张，根据《最高人民法院关于审理的解释》第二百三十九条的规定：“人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理”，一审法院继续就该项反诉主张继续审理并无不当。针对香洲温泉公司提出的百龙喷泉公司反诉请求超过诉讼时效的主张，一审法院所作论述并无不当，本院不再赘述。

就水塔喷泉工程款利息部分。根据《喷泉制作合同书》约定，工程验收合格后一个星期内付清除保质金外的其他部分款项，故工程款利息起算时间点应为2014年11月27日，一审法院对此认定有误，本院予以纠正；百龙喷泉公司反诉主张利息支付至实际还清之日止，一审判决主文论述部分对此予以支持，但判项部分却表述为利息支付至判决确定的给付之日止，属笔误，本院对此予以纠正。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日至实际支付日止的利息，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初6352号民事判决第一项；

二、撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初6352号民事判决第三项；

三、变更大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初6352号民事判决第二项为：大连香洲温泉公园有限公司于本判决生效之日起十日内给付大连百龙华尔兹喷泉有限公司水塔喷泉工程款175,000元及逾期付款损失（以157,500元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2014年11月27日起计算至2015年11月19日；以175,000元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率自2015年11月20日起计算至2019年8月19日和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际付清之日止）；

四、驳回大连百龙华尔兹喷泉有限公司的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14,600元（大连香洲温泉公园有限公司已预交），由大连香洲温泉公园有限公司负担；反诉费8,724元（大连百龙华尔兹喷泉有限公司已预交17,448元），由大连香洲温泉公园有限公司负担1,900元，大连百龙华尔兹喷泉有限公司负担6,824元，退回大连百龙华尔兹喷泉有限公司8,724元。二审案件受理费17,400元（大连香洲温泉公园有限公司已预交3,800元、大连百龙华尔兹喷泉有限公司已预交13,600元），由大连香洲温泉公园有限公司负担3,800元，由大连百龙华尔兹喷泉有限公司负担13,600元。

本判决为终审判决。

审判长　　侯学枝

审判员　　何　川

审判员　　阎　妍

二〇二一年八月十二日

书记员　　曲　娇