黑龙江省百盛建筑装饰工程有限公司、高超劳动争议二审民事判决书

黑龙江省哈尔滨市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑01民终3611号

上诉人(原审原告)：黑龙江省百盛建筑装饰工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区。

法定代表人：刘合祥，总经理。

委托诉讼代理人：徐秋凤，黑龙江张长红律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：高超，男，1986年2月27日生，汉族，无固定职业，现住哈尔滨市香坊区。

上诉人黑龙江省百盛建筑装饰工程有限公司（以下简称百盛装饰公司）因与被上诉人高超劳动争议一案，不服哈尔滨市南岗区人民法院（2017）黑0103民初2717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查、询问当事人方式进行了审理。本案现已审理终结。

百盛装饰公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，判决百盛装饰公司不支付高超未签订劳动合同二倍工资差额。一、二审诉讼费用由高超承担。事实和理由：1.高超因自身原因擅自离职，未通知百盛装饰公司，给百盛装饰公司造成巨大经济损失。高超于2016年3月8日到百盛装饰公司工作，岗位是实习项目经理，双方约定底薪是2400元，加效益工资。高超在工作期间工作态度散漫，经常迟到早退，违反百盛装饰公司规章制度，更为严重的是高超在工作期间利用职务之便挪用公款，高超为了躲避百盛装饰公司对其责任追究，于2016年11月份在未通知百盛装饰公司的情况下自动离职，不到百盛装饰公司上班。因高超的不辞而别，使百盛装饰公司负责的工程项目无人管理，工地一片混乱，给百盛装饰公司造成了巨大的经济损失。2.不签订劳动合同是高超的原因，是高超不同意签订劳动合同，并有意拖延签订劳动合同，不应判决百盛装饰公司给付高超二倍工资差额。百盛装饰公司与所有职工都签订劳动合同，百盛装饰公司也多次要求与高超签订劳动合同，但高超不同意，并总是推辞拖延直到自己自动离职，没签订劳动合同是高超有意不签订，而非百盛装饰公司原因。3.一审法院对高超工资的认定属严重错误，一审法院以高超在职期间的平均工资计算工资数额无法律依据。高超的工资是底薪+效益。高超的底薪也就是固定工资为2400元，从百盛装饰公司提交的工资表可以证明高超的工资数额，高超每个月工资数额不同，除了底薪2400元外，超出部分是绩效工资，假使要计算高超的工资数额也应以2400元为标准，而不是一审法院认定的平均工资。

高超辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

百盛装饰公司向一审法院起诉请求：1.判决百盛装饰公司不支付高超未签订劳动合同的二倍工资差额25700元；2.本案全部诉讼费由高超承担。

一审法院认定事实：2016年3月8日，百盛装饰公司与高超建立劳动关系，高超的工作岗位是实习项目经理。高超在百盛装饰公司工作的第一个月即试用期工资为2400元，转正后自2016年4月至11月工资数额分别为2816元、2656元、3465元、3480元、3804元、3825元、3651元、3211元，即在职期间平均工资为3363．5元。2016年11月28日，高超从百盛装饰公司离职。高超在百盛装饰公司工作期间，百盛装饰公司与高超未签订劳动合同。2017年1月4日，高超向哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求百盛装饰公司支付2016年4月8日至2016年11月28日期间未签订劳动合同的二倍工资26455元。哈尔滨市南岗区劳动人事争议仲裁委员会作出哈南劳人仲字[2017]第15-2号仲裁裁决书，裁决百盛装饰公司于裁决生效之日起十五日内向高超支付2016年4月8日至2016年11月28日未签订劳动合同的二倍工资差额25700元。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。依据百盛装饰公司与高超举示的证据及庭审陈述，可以证明百盛装饰公司与高超之间存在劳动关系，关于百盛装饰公司提出的由于高超拖延拒绝而未与其签订劳动合同的主张，未能提供充分证据予以证明，故对该项主张不予支持，百盛装饰公司应当在双方建立劳动关系后第二个月起向高超支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。因百盛装饰公司与高超对高超在2016年4月至11月期间的月工资数额均无异议，故二倍工资差额应按照高超在职期间月平均工资3363.5元计算。关于百盛装饰公司提出对高超举示的证据四授权委托书进行鉴定的申请，因并非依据该授权委托书证明百盛装饰公司与高超之间存在劳动关系，且百盛装饰公司申请鉴定的理由与本案不具有关联性，故不予支持。判决：一、黑龙江省百盛建筑装饰工程有限公司于判决生效后15日内支付高超2016年4月8日至2016年11月28日未签订劳动合同的二倍工资差额25750元；二、驳回黑龙江省百盛建筑装饰工程有限公司诉讼请求。如果黑龙江省百盛建筑装饰工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由黑龙江省百盛建筑装饰工程有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，百盛装饰公司上诉主张高超擅自离职、工作态度散漫等，但未举示充分证据予以证明，且高超是否违反工作纪律并不构成百盛装饰公司不与高超签订书面劳动合同的免责事由。百盛装饰公司主张双方未签订书面劳动合同的原因是高超推辞拖延，但未举示充分的证据予以证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，不能证明的，应当承担相应的不利后果。现百盛装饰公司不能证明是因为高超的原因未签订书面劳动合同，故百盛建筑装饰公司应当依照法律规定赔偿高超未签订书面劳动合同的二倍工资差额。关于高超的工资标准问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际的工作的月数计算平均工资。”一审法院以高超在职期间平均工资为标准计算经济补偿金符合上述法律规定。

综上所述，黑龙江省百盛建筑装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由黑龙江省百盛建筑装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　陶传贵

审 判 员　郑兴华

审 判 员　刘　春

二〇一八年四月二十八日

法官助理　尹红杰

书 记 员　张春天