菏泽豪联房地产开发有限公司、山东菏建白云建筑有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终3841号 上诉人（原审被告）：菏泽豪联房地产开发有限公司，住所地：菏泽市青年路1521号。 法定代表人：高洪业，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东菏建白云建筑有限公司，住所地：菏泽市开发区长江东路7177号。 法定代表人：逯与建，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 上诉人菏泽豪联房地产开发有限公司因与被上诉人山东菏建白云建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2021）鲁1702民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 菏泽豪联房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销(2021)鲁1702民初1047号民事判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、涉案工程的实际施工人是案外人***，***借用被上诉人的资质与上诉人签订的建设施工合同，涉案施工合同应无效。2、被上诉人没有按约定在90天内完成工程，而是将工程拖延工期两年多的时间，致使上诉人不得不另找工程队伍完成涉案工程，造成上诉人巨大的经济损失，上诉人向回迁户多发放安置费1764205元，上述损失均应由被上诉人和案外人***承担，涉案工程款与上诉人的损失相抵后，上诉人不应该再向被上诉人支付工程款。3、一审认定上诉人已支付的工程款2810000元错误，涉案工程实际是由***施工，在支付过程中有转账也有现金支付，上诉人已实际支付3199309元，有被上诉人和***出具的收据或转账可以证实。二、一审法院适用法律错误。涉案工程的实际施工人是案外人***，被上诉人没有施工，被上诉人不应获取本案工程款，且被上诉人和***严重违约，其应赔偿上诉人的损失，涉案工程款与上诉人的损失相抵后，上诉人不应该再向被上诉人支付工程款，一审法院判决支持被上诉人诉请，适用法律错误。三、一审法院审判程序违法。1、一审对上诉人的抗辩主张没有进行抵销工程款而让另案主张违法，上诉人抗辩内容是工程结算的一部分，应该抵销工程款。2、上诉人已提起反诉，一审法院没有接受上诉人的书面反诉状，上诉人不得不另诉。综上，请求二审法院依法查清事实，撤销原判，并依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应依法维持一审判决，驳回被答辩人的全部上诉请求。一、涉案项目的《***府2#楼、3#楼及2#3#沿街商业楼工程施工协议书》、《建设工程施工合同》中的发包方和承包方是明确的，法律关系主体是明确的，答辩人为完成涉案工程的施工，组建了项目班子，***仅是项目班子中的项目生产经理，并不是被答辩人提到的借用资质。二、一审就被答辩人下欠答辩人的工程款数额认定是正确的，被答辩人已支付工程款的数额并不是3199309元，对于被答辩人未尽到举证责任就应承担不利的法律后果。三、对于被答辩人主张的用其抗辩的安置费1764205元抵销答辩人的工程款是没有事实根据的。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”的规定，对于提出的反诉可以合并也可以不合并，本案中一审已明确未提出反诉，可另案起诉；其次，被答辩人提到的损失其已在牡丹区人民法院已另案诉讼，与答辩人主张的给付工程款之诉是双务合同的二个方面，不存在直接抵销的问题。四、一审法院在查明答辩人已完成工程价款的基础之上，扣除答辩人已收取的工程款，适用《合同法》规定判决是正确的，也不存在程序违法。 山东菏建白云建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.判令菏泽豪联房地产开发有限公司向山东菏建白云建筑有限公司支付工程款5,842,390.47元及逾期付款损失暂计100,000元；2.判令山东菏建白云建筑有限公司就施工承建的***府2#楼、3#楼及2#3#间车库工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3.判令菏泽豪联房地产开发有限公司支付山东菏建白云建筑有限公司因共同委托结算为其代付的10,000元造价咨询结算费；4.判令被告负担案件受理费、保全费等诉讼费用。庭审中，原告主张对于逾期付款损失自双方结算日2019年6月24日起计算至清偿完毕之日按施工合同约定的月息2分。 一审法院认定事实：原告山东菏建白云建筑有限公司作为承包方与被告菏泽豪联房地产开发有限公司作为发包方签订了工程名称为“***府2#楼、3#楼及2#3#沿街商业楼工程”的《建设工程施工合同》，约定工程地点为***府2#楼、3#楼及2#3#沿街商业楼工程，工程内容为除消防外工程图纸全部内容，并约定如不能按期支付工程款则按月息2分支付利息。此外，原告还与被告签订了***府2#楼、3#楼及2#楼、3#楼中间车库工程的协议书。原告对上述合同中所涉工程进行了施工，上述合同及协议中的工程完工后，原被告双方共同委托山东中慧咨询管理有限公司对案涉***府2#楼、3#楼及车库工程进行了结算审查，2019年6月24日山东中慧咨询管理有限公司结算审查报告为双方出具了《***府2#楼、3#楼及车库工程结算审查报告》审查结果为“经审查，山东菏建集团白云建筑有限公司施工完成的***府2#楼、3#楼及车库工程审定结算金额为8652390.47元”，其中2#楼、3#楼让利后造价为7128717.36元，车库让利后造价为1592323.09元。原告预支委托咨询费3万元，被告预支1万元。 庭审中，原告主张已支付工程款2810000元，被告主张已支付工程款3199309元。对付款情况，被告负举证义务，被告举证了盖有原告公司印章的收款收据4张计2468309元，其中2014年4月17日收款1968309元、2016年4月21日收款200000元、2016年6月1日收款100000元、2017年3月10日收款200000元，但对原告作为公司为被告出具的收据，被告方也作为公司没有以公司间惯例性的转账汇款交易记录相佐；被告举证原告方工程负责人员***2014年10月27日收到预支工程款100000元的收到条、2014年10月22日收到工程款100000元的收条、2014年12月16日领到工程款100000元、2016年5月6日领到工程款50000元、2016年8月15日领到工程款20000元、2016年10月20日领到工程款50000元、2016年11月16日领到工程款50000元、2019年12月5日微信转账收到工程款20000元、2020年1月23日微信转账收到工程款20000元、2020年6月28日手机银行转账收到30000元、2020年9月27日手机银行转账收到100000元、2020年10月19日手机银行转账收到30000元、2020年10月30日手机银行转账收到20000元，工地负责人***共收到工程款690000元；此外，被告方还举证了为原告方代付的带有原告公司名称抬头的2#楼、3#楼及车库检测费正式发票三张分别为19000元、16000元、6000元。 一审法院认为，原被告所签有关“***府2#楼、3#楼及2#3#沿街商业楼工程”的《建设工程施工合同》及有关***府2#楼、3#楼及2#楼、3#楼中间车库工程的协议书，上述合同及协议内容不违反有关法律法规的规定，为有效合同和协议，本院应予认定。对于上述合同及协议中的工程完工后，双方曾共同委托山东中慧咨询管理有限公司对案涉***府2#楼、3#楼及车库工程进行了结算并出具了结算审查报告，因该报告属双方共同委托，应当作为案涉工程的结算依据。 庭审中，原告主张已支付工程款2810000元，被告主张已支付工程款3199309元；经庭审调查，对被告方向原告方支付工程款有两种渠道，一是被告公司向原告公司转账汇款，二是被告公司向原告工地负责人个人付款；对于被告公司向原告工地负责人个人付款数额690000元，双方没有争议，且有工地负责人***个人收款收据或个人网银转账记录或微信转账记录相佐，本院能够予以认定。对于公司间付款渠道，应当由公司间转账交易流水或银行转账凭证为准，对此被告方作为合同中的付款方具有合同义务，即对公司间付款数额具有举证义务以查明其合同中的付款义务是否完成，对此被告没有完成举证义务，其持有的原告的4张公司收款收据仍属待证状态，不能证明其已按照收据中的数额实际汇款支付了相应数额的款项，因此对4张公司收款收据中的数额可按原告对被告有利的付款陈述2810000元-690000元=2120000元予以认定。综上，能够认定被告方已向原告付款2810000元。 综上，原告主张未付工程款5842390.47元，经核对，8652390.47元-2810000元=5842390元，本院予以认定。原告主张逾期付款损失即按月息2分计算，因原告对工程进度以及付款节点对应的付款数额以及逾期数额没有举证，本院无从计算，可按2019年6月24日山东中慧咨询管理有限公司出具结算审查报告之日开始计算；对于计息的基数，因车库让利后造价为1592323.09元，该数额小于被告已支付的数额2810000元，本着先支底层车库款后支地面之上楼体工程款的先后顺序原则，未付款项5842390元应当认定为2#楼、3#楼楼体款项，该数额应当作为计息基数。因原告所主张的逾期工程款系参照借款利息，对于2020年8月20日之后的利息计算，应当按照利息上限调整的相关规定处理，即以5842390.47元为基数自2019年6月24日起至2020年8月19日止按双方约定的月息2分计算；自2020年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算。 对被告方举证的为原告方代付的带有原告公司名称抬头的2#楼、3#楼及车库检测费正式发票三张分别为19000元、16000元、6000元，非本案合同或协议中约定的内容，可另案起诉。被告方主张违约金，属反诉，其未提起反诉，可另案起诉。 原告山东菏建白云建筑有限公司主张就其施工承建的***府2#楼、3#楼及2#3#间车库工程折价或者拍卖的价款优先受偿，本院应予支持；原告山东菏建白云建筑有限公司主张被告支付因共同委托结算为其代付的10000元造价咨询结算费，因系双方共同委托结算所产生的费用，应当由双方共同分担分付，本院应予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告菏泽豪联房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告山东菏建白云建筑有限公司支付工程款5842390.47元及逾期付款利息（以5842390.47元为基数自2019年6月24日起至2020年8月19日止按双方约定的月息2分计算；自2020年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算）。二、原告山东菏建白云建筑有限公司对其承建的***府2#楼、3#楼及2#3#间车库工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿权。三、被告菏泽豪联房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告山东菏建白云建筑有限公司10000元结算咨询费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，案件保全费5000元，由被告菏泽豪联房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交录音两份，拟证明：涉案工程的实际施工人是案外人***，不是被上诉人，被上诉人没有施工，涉案建筑施工合同无效，被上诉人诉请不应被法院支持。被上诉人质证称，对于通话录音的真实性和完整性待与***本人核实后，回复法庭，文字整理材料与录音本身存在较多差异，从通话的内容来看，仅有***提出***是实际施工人，但是***明确给予回复不是，录音的内容更多的涉及到的是双方就一审判决后协商支付履行问题，***也多次提到对于***的说法予以了反驳，以及需要给被上诉人公司领导汇报，其不能做主及处理，对于上诉人的证明目的不予认可。另外，上诉人的上诉明显是在故意拖延时间，浪费司法资源。庭后，被上诉人回复，对其真实性没有异议，但对其证明目的有异议。 经审查认为，通话录音中，***并未承认其是实际施工人，且无其他书面证据佐证的情况下，不足以认定***是涉案工程的实际施工人，故对该份证据的证明目的，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，其内容不违反法律规定，应为有效合同。上诉人主张***借用被上诉人资质签订合同并进行施工，但并未提交相应证据予以证明，故对其该项主张，本院不予采纳。对于已付工程款数额，被上诉人主张已付2810000元，上诉人主张已经支付3199309元，上诉人应针对其主张进行举证，因上诉人在一审中提交的4张收款收据，没有相关银行转账凭证相佐证，不能证明上诉人是否已按收据中数额支付了相应款项，故一审法院认定已付工程款数额为2810000元，并无不当。关于上诉人主张的违约金以及逾期交工损失属于抗辩还是反诉的问题。司法实践中，判断抗辩和反诉的参考标准，主要包括两方面：一是看被告的主张是否超越原告诉讼请求的范围，二是看原告是否具有独立的请求给付内容。上诉人主张的违约金以及逾期交工损失的诉求明确具体，而且明显超过了被上诉人的诉讼请求范围，并具有独立的给付请求内容，具备“诉”的全部条件，属于独立的诉，应作为反诉处理。因一审判决对于上诉人的该项诉请留有权利，并且上诉人也已经另行起诉，故对于该项诉请本院不再予以审理。 综上所述，菏泽豪联房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53800元，由上诉人菏泽豪联房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　尚　杰 审 判 员　井　慧 二〇二一年十一月十六日 法官助理　汪　舒 书 记 员　*** 山东省菏泽市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁17民终3841号 上诉人（原审被告）：菏泽豪联房地产开发有限公司，住所地：菏泽市青年路1521号。 法定代表人：高洪业，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东菏建白云建筑有限公司，住所地：菏泽市开发区长江东路7177号。 法定代表人：逯与建，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市都城（菏泽）律师事务所律师。 上诉人菏泽豪联房地产开发有限公司因与被上诉人山东菏建白云建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2021）鲁1702民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 菏泽豪联房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销(2021)鲁1702民初1047号民事判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、涉案工程的实际施工人是案外人***，***借用被上诉人的资质与上诉人签订的建设施工合同，涉案施工合同应无效。2、被上诉人没有按约定在90天内完成工程，而是将工程拖延工期两年多的时间，致使上诉人不得不另找工程队伍完成涉案工程，造成上诉人巨大的经济损失，上诉人向回迁户多发放安置费1764205元，上述损失均应由被上诉人和案外人***承担，涉案工程款与上诉人的损失相抵后，上诉人不应该再向被上诉人支付工程款。3、一审认定上诉人已支付的工程款2810000元错误，涉案工程实际是由***施工，在支付过程中有转账也有现金支付，上诉人已实际支付3199309元，有被上诉人和***出具的收据或转账可以证实。二、一审法院适用法律错误。涉案工程的实际施工人是案外人***，被上诉人没有施工，被上诉人不应获取本案工程款，且被上诉人和***严重违约，其应赔偿上诉人的损失，涉案工程款与上诉人的损失相抵后，上诉人不应该再向被上诉人支付工程款，一审法院判决支持被上诉人诉请，适用法律错误。三、一审法院审判程序违法。1、一审对上诉人的抗辩主张没有进行抵销工程款而让另案主张违法，上诉人抗辩内容是工程结算的一部分，应该抵销工程款。2、上诉人已提起反诉，一审法院没有接受上诉人的书面反诉状，上诉人不得不另诉。综上，请求二审法院依法查清事实，撤销原判，并依法改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人辩称，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应依法维持一审判决，驳回被答辩人的全部上诉请求。一、涉案项目的《***府2#楼、3#楼及2#3#沿街商业楼工程施工协议书》、《建设工程施工合同》中的发包方和承包方是明确的，法律关系主体是明确的，答辩人为完成涉案工程的施工，组建了项目班子，***仅是项目班子中的项目生产经理，并不是被答辩人提到的借用资质。二、一审就被答辩人下欠答辩人的工程款数额认定是正确的，被答辩人已支付工程款的数额并不是3199309元，对于被答辩人未尽到举证责任就应承担不利的法律后果。三、对于被答辩人主张的用其抗辩的安置费1764205元抵销答辩人的工程款是没有事实根据的。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第七条“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”的规定，对于提出的反诉可以合并也可以不合并，本案中一审已明确未提出反诉，可另案起诉；其次，被答辩人提到的损失其已在牡丹区人民法院已另案诉讼，与答辩人主张的给付工程款之诉是双务合同的二个方面，不存在直接抵销的问题。四、一审法院在查明答辩人已完成工程价款的基础之上，扣除答辩人已收取的工程款，适用《合同法》规定判决是正确的，也不存在程序违法。 山东菏建白云建筑有限公司向一审法院起诉请求：1.判令菏泽豪联房地产开发有限公司向山东菏建白云建筑有限公司支付工程款5,842,390.47元及逾期付款损失暂计100,000元；2.判令山东菏建白云建筑有限公司就施工承建的***府2#楼、3#楼及2#3#间车库工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3.判令菏泽豪联房地产开发有限公司支付山东菏建白云建筑有限公司因共同委托结算为其代付的10,000元造价咨询结算费；4.判令被告负担案件受理费、保全费等诉讼费用。庭审中，原告主张对于逾期付款损失自双方结算日2019年6月24日起计算至清偿完毕之日按施工合同约定的月息2分。 一审法院认定事实：原告山东菏建白云建筑有限公司作为承包方与被告菏泽豪联房地产开发有限公司作为发包方签订了工程名称为“***府2#楼、3#楼及2#3#沿街商业楼工程”的《建设工程施工合同》，约定工程地点为***府2#楼、3#楼及2#3#沿街商业楼工程，工程内容为除消防外工程图纸全部内容，并约定如不能按期支付工程款则按月息2分支付利息。此外，原告还与被告签订了***府2#楼、3#楼及2#楼、3#楼中间车库工程的协议书。原告对上述合同中所涉工程进行了施工，上述合同及协议中的工程完工后，原被告双方共同委托山东中慧咨询管理有限公司对案涉***府2#楼、3#楼及车库工程进行了结算审查，2019年6月24日山东中慧咨询管理有限公司结算审查报告为双方出具了《***府2#楼、3#楼及车库工程结算审查报告》审查结果为“经审查，山东菏建集团白云建筑有限公司施工完成的***府2#楼、3#楼及车库工程审定结算金额为8652390.47元”，其中2#楼、3#楼让利后造价为7128717.36元，车库让利后造价为1592323.09元。原告预支委托咨询费3万元，被告预支1万元。 庭审中，原告主张已支付工程款2810000元，被告主张已支付工程款3199309元。对付款情况，被告负举证义务，被告举证了盖有原告公司印章的收款收据4张计2468309元，其中2014年4月17日收款1968309元、2016年4月21日收款200000元、2016年6月1日收款100000元、2017年3月10日收款200000元，但对原告作为公司为被告出具的收据，被告方也作为公司没有以公司间惯例性的转账汇款交易记录相佐；被告举证原告方工程负责人员***2014年10月27日收到预支工程款100000元的收到条、2014年10月22日收到工程款100000元的收条、2014年12月16日领到工程款100000元、2016年5月6日领到工程款50000元、2016年8月15日领到工程款20000元、2016年10月20日领到工程款50000元、2016年11月16日领到工程款50000元、2019年12月5日微信转账收到工程款20000元、2020年1月23日微信转账收到工程款20000元、2020年6月28日手机银行转账收到30000元、2020年9月27日手机银行转账收到100000元、2020年10月19日手机银行转账收到30000元、2020年10月30日手机银行转账收到20000元，工地负责人***共收到工程款690000元；此外，被告方还举证了为原告方代付的带有原告公司名称抬头的2#楼、3#楼及车库检测费正式发票三张分别为19000元、16000元、6000元。 一审法院认为，原被告所签有关“***府2#楼、3#楼及2#3#沿街商业楼工程”的《建设工程施工合同》及有关***府2#楼、3#楼及2#楼、3#楼中间车库工程的协议书，上述合同及协议内容不违反有关法律法规的规定，为有效合同和协议，本院应予认定。对于上述合同及协议中的工程完工后，双方曾共同委托山东中慧咨询管理有限公司对案涉***府2#楼、3#楼及车库工程进行了结算并出具了结算审查报告，因该报告属双方共同委托，应当作为案涉工程的结算依据。 庭审中，原告主张已支付工程款2810000元，被告主张已支付工程款3199309元；经庭审调查，对被告方向原告方支付工程款有两种渠道，一是被告公司向原告公司转账汇款，二是被告公司向原告工地负责人个人付款；对于被告公司向原告工地负责人个人付款数额690000元，双方没有争议，且有工地负责人***个人收款收据或个人网银转账记录或微信转账记录相佐，本院能够予以认定。对于公司间付款渠道，应当由公司间转账交易流水或银行转账凭证为准，对此被告方作为合同中的付款方具有合同义务，即对公司间付款数额具有举证义务以查明其合同中的付款义务是否完成，对此被告没有完成举证义务，其持有的原告的4张公司收款收据仍属待证状态，不能证明其已按照收据中的数额实际汇款支付了相应数额的款项，因此对4张公司收款收据中的数额可按原告对被告有利的付款陈述2810000元-690000元=2120000元予以认定。综上，能够认定被告方已向原告付款2810000元。 综上，原告主张未付工程款5842390.47元，经核对，8652390.47元-2810000元=5842390元，本院予以认定。原告主张逾期付款损失即按月息2分计算，因原告对工程进度以及付款节点对应的付款数额以及逾期数额没有举证，本院无从计算，可按2019年6月24日山东中慧咨询管理有限公司出具结算审查报告之日开始计算；对于计息的基数，因车库让利后造价为1592323.09元，该数额小于被告已支付的数额2810000元，本着先支底层车库款后支地面之上楼体工程款的先后顺序原则，未付款项5842390元应当认定为2#楼、3#楼楼体款项，该数额应当作为计息基数。因原告所主张的逾期工程款系参照借款利息，对于2020年8月20日之后的利息计算，应当按照利息上限调整的相关规定处理，即以5842390.47元为基数自2019年6月24日起至2020年8月19日止按双方约定的月息2分计算；自2020年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算。 对被告方举证的为原告方代付的带有原告公司名称抬头的2#楼、3#楼及车库检测费正式发票三张分别为19000元、16000元、6000元，非本案合同或协议中约定的内容，可另案起诉。被告方主张违约金，属反诉，其未提起反诉，可另案起诉。 原告山东菏建白云建筑有限公司主张就其施工承建的***府2#楼、3#楼及2#3#间车库工程折价或者拍卖的价款优先受偿，本院应予支持；原告山东菏建白云建筑有限公司主张被告支付因共同委托结算为其代付的10000元造价咨询结算费，因系双方共同委托结算所产生的费用，应当由双方共同分担分付，本院应予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条之规定，判决：一、被告菏泽豪联房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告山东菏建白云建筑有限公司支付工程款5842390.47元及逾期付款利息（以5842390.47元为基数自2019年6月24日起至2020年8月19日止按双方约定的月息2分计算；自2020年8月20日起至实际履行完毕之日止按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的四倍计算）。二、原告山东菏建白云建筑有限公司对其承建的***府2#楼、3#楼及2#3#间车库工程折价或者拍卖的价款具有优先受偿权。三、被告菏泽豪联房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付原告山东菏建白云建筑有限公司10000元结算咨询费。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53800元，案件保全费5000元，由被告菏泽豪联房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交录音两份，拟证明：涉案工程的实际施工人是案外人***，不是被上诉人，被上诉人没有施工，涉案建筑施工合同无效，被上诉人诉请不应被法院支持。被上诉人质证称，对于通话录音的真实性和完整性待与***本人核实后，回复法庭，文字整理材料与录音本身存在较多差异，从通话的内容来看，仅有***提出***是实际施工人，但是***明确给予回复不是，录音的内容更多的涉及到的是双方就一审判决后协商支付履行问题，***也多次提到对于***的说法予以了反驳，以及需要给被上诉人公司领导汇报，其不能做主及处理，对于上诉人的证明目的不予认可。另外，上诉人的上诉明显是在故意拖延时间，浪费司法资源。庭后，被上诉人回复，对其真实性没有异议，但对其证明目的有异议。 经审查认为，通话录音中，***并未承认其是实际施工人，且无其他书面证据佐证的情况下，不足以认定***是涉案工程的实际施工人，故对该份证据的证明目的，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》，其内容不违反法律规定，应为有效合同。上诉人主张***借用被上诉人资质签订合同并进行施工，但并未提交相应证据予以证明，故对其该项主张，本院不予采纳。对于已付工程款数额，被上诉人主张已付2810000元，上诉人主张已经支付3199309元，上诉人应针对其主张进行举证，因上诉人在一审中提交的4张收款收据，没有相关银行转账凭证相佐证，不能证明上诉人是否已按收据中数额支付了相应款项，故一审法院认定已付工程款数额为2810000元，并无不当。关于上诉人主张的违约金以及逾期交工损失属于抗辩还是反诉的问题。司法实践中，判断抗辩和反诉的参考标准，主要包括两方面：一是看被告的主张是否超越原告诉讼请求的范围，二是看原告是否具有独立的请求给付内容。上诉人主张的违约金以及逾期交工损失的诉求明确具体，而且明显超过了被上诉人的诉讼请求范围，并具有独立的给付请求内容，具备“诉”的全部条件，属于独立的诉，应作为反诉处理。因一审判决对于上诉人的该项诉请留有权利，并且上诉人也已经另行起诉，故对于该项诉请本院不再予以审理。 综上所述，菏泽豪联房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费53800元，由上诉人菏泽豪联房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　尚　杰 审 判 员　井　慧 二〇二一年十一月十六日 法官助理　汪　舒 书 记 员　***