南京天玑企业管理有限公司、某某市嘉汇房地产开发有限公司与江苏隆兴建设工程有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏09民终3175号 上诉人（原审被告）：南京天玑企业管理有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区定淮门12号南京世界之窗科技软件园。 法定代表人：***，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：**市嘉汇房地产开发有限公司，住所地在江苏省**市宿城区。 法定代表人：***，该公司总经理。 两上诉人共同委托诉讼代理人：***，系南京天玑法务。 被上诉人（原审原告）：江苏隆兴建设工程有限公司，住所地在江苏省盐城市城南新区新都街道世纪大道5号金融城1幢2-2501室。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，江苏因果律师事务所律师。 上诉人南京天玑企业管理有限公司（以下简称天玑公司）、**市嘉汇房地产开发有限公司（以下简称嘉汇公司）因与被上诉人江苏隆兴建设工程有限公司（以下简称**公司）居间合同纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初7149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天玑公司、嘉汇公司提出上诉请求：1、撤销一审判决；2、发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人有意隐瞒送达地址，造成本案上诉人缺席审理，认定事实与主要证据未经质证。二、被上诉人涂改主要证据，误导法院判决。1、被上诉人对双方签订的《解除合同协议》第六条进行了涂改，双方原件显示“乙方同意甲方（还款债权）的转让，***公司按合同到期清偿”，被上诉人对该部分内容进行了涂抹。被上诉人还在合同结尾部分增加了管辖条款。被上诉人提供虚假证据，应予严惩。2、被上诉人一审提交的对账单与寄给上诉人的对账单不一致，进行了修改。在2018年7月12日寄给上诉人的对账单中只主张归还本金50万元，因居间活动中产生了大量居间服务费用，被上诉人主动放弃了余款的利息主张。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 **公司答辩称：1、上诉人所称被上诉人有意隐瞒送达地址，造成本案上诉人缺席审理不是事实。被上诉人在起诉时在诉状中留存的上诉人送达地址及电话是从双方签订合同中注明的送达地址及工商登记查询中上诉人的公司注册地址，并非有意隐瞒。在一审法院第一次开庭传票被退回后，法院通知我方重新核实送达地址及提供联系电话，后经过工商查询及与被上诉人的公司法定代表人联系核对，又重新向一审法院提供了送达地址，一审法院按照此地址再次送达开庭通知，后仍然被退回。同时，在第二次送达退回后，在承办法官办公室现场电话联系上诉人法定代表人均无人接听，在此情况下才决定通过公告送达。2、上诉人称我方涂改证据、误导法院也不是事实。本案关键证据即解除协议，是我方按照双方谈好的条件起草的协议，协议由我方打好**后，寄给上诉人**寄回，但在我方收到上诉人**后的协议时发现上诉人私自用黑笔添加了一项，且内容是乙方（被上诉人）同意还款债权的转让，***公司到期偿还的字样。我公司已打电话告知上诉人我们不同意该内容。退一步讲，即使我方不划去这句话，这样的约定对我公司也无约束力，因为债务转让需三方共同达成协议，而本协议是天玑公司与被上诉人之间签订的，嘉汇公司并未在该协议中**，故有意涂改证据是上诉人在先，而非被上诉人。综上，一审法院程序合法，认定事实清楚，请求二审法院依法予以维持。 **公司向一审法院起诉请求：天玑公司退还代收款50万元，并承担自2018年7月起至实际付清之日按法定利率标准计算的利息，承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年10月26日，**公司作为甲方（委托人）与天玑公司作为乙方（居间人）签订建筑施工工程居间合同一份，约定乙方接受甲方委托，负责江苏省启东市第一医院建设工程项目，引荐甲方和项目建设单位直接洽谈，向甲方提供关于该项目重点资料和信息，最终促成甲方与泰和能源股份有限公司签订该项目的专业承包施工合同；如居间成功，甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬，未及时支付，则按未按时支付金额的1%向乙方支付违约金；甲方考虑对该项目由乙方引荐签订施工合同的诚意，愿支付100万元为前期项目的运作订金；等等。该合同对双方其他权利义务均作了约定。上述合同签订后，**公司依合同约定于2015年11月17日向天玑公司汇款100万元。 2018年1月24日，天玑公司（甲方）与**公司（乙方）签订解除合同协议，约定：双方于2015年11月26日签订的居间合同，因甲方无法实现当初双方签订的居间合同中约定的条件，甲乙双方达成解除合同协议，一致同意解除居间合同的履行；甲方退还代收乙方的100万元工程项目运作订金，此款于2018年2月10日前退还50万元，余款于2018年6月30日前一次性付清；甲方按照双方约定支付2017年12月份及2018年元月份的利息（100万元按月息1%计算），同时承担自2018年2月10日至2018年6月30日止的利息（50万元按月息1%计算）；甲方退还乙方前期运作订金及相关利息后，双方全无瓜葛；甲乙方一致确认，该合同的签订地、履行地均为盐城。 在签订上述解除协议的同日，嘉汇公司向**公司出具担保函一份，载明：天玑公司与**公司于2015年10月26日签订的居间合同，现因天玑公司无法实现居间合同中约定的条件，双方签订了解除合同协议。根据解除协议约定，天玑公司应于2018年2月10日及2018年6月30日两次退还100万元订金及相关利息，嘉汇公司愿意为天玑公司退款及利息提供连带责任担保，如天玑公司未能按时还款，则***公司承担担保责任。 截止2018年5月29日，天玑公司、嘉汇公司计向**公司还款50万元本金及4万元利息。 一审法院认为，**公司与天玑公司签订的建筑施工工程居间合同、解除协议以及嘉汇公司单方出具的担保函，均是各方当事人真实意思表示，其内容均未违反我国法律和行政法规的强制性规定，均为有效商事合同，各方均应当依约定全面、适当履行各自应承担的义务。天玑公司收取**公司居间运作费后，未能按约定完成居间任务，经双方协商签订解除居间协议后，天玑公司未按照解除协议约定的时间、金额履行付款义务，应当承担逾期付款的违约责任，应当向**公司返回收取的运作费用和利息。嘉汇公司向**公司出具担保函，自愿对天玑公司退款及利息作连带责任担保，应当依约定承担连带担保责任。天玑公司、嘉汇公司未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，相关法律后果应当由天玑公司、嘉汇公司自行承担。 综上，**公司要求天玑公司返还居间费用50万元及逾期付款利息的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：天玑公司返还**公司50万元及利息（自2018年7月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的付款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），嘉汇公司承担连带保证责任，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由天玑公司、嘉汇公司负担。 二审中，两上诉人提供了以下证据：证据一，没有经过涂改的解除合同协议，拟证明**公司涂改合同，增加管辖条款。证据二，2018年7月12日**公司发给嘉汇公司的对账单，拟证明与一审中**公司提交给法院的对账单相对比，**公司提供虚假证据，于扰法庭，误导法官审判程序。证据三，快递单，证明***、**公司与天玑公司长期有书信往来。证据四，***与***微信聊天记录1页，拟证明微信显示***2019年到过天玑公司***的办公室南京市秦淮区中山南路800号。证据五，***与***微信聊天记录2页，拟证明**公司与嘉汇公司一直联系以物抵债的有关事宜。证据六，嘉汇公司发给**公司的对账单，拟证明**公司2018年6月12日对账单据中有明确的嘉汇公司地址、联系人、经办人信息。证据三至证据六均可证明**公司隐瞒送达通信地址。证据七，2018年5月29日交款单位是嘉汇公司的收据一份，拟解除合同协议中增加的第六条是**公司同意的。被上诉人质证认为：对证据一无异议，认可**公司划去了协议第六条第二行内容及添加了管辖条款。对证据二无异议，证据三看不清日期，不能达到上诉人的证明目的。证据四、五真实性无异议，关联性有异议，微信中的地点不能认定是天玑公司的地点，以家具抵债后来并未谈成。证据六有异议，没有收到该对账单。对证据七无异议。 被上诉人提供了以下证据：证据一，2019年8月22日**公司代理人与***的谈话笔录，拟证明解除合同协议第六条划掉部分的当时情况以及第六条内容系上诉人单方添加。证据二，2018年5月29日***与***的微信聊天记录，证明嘉汇公司的送达地址就是**市宿城区黄河路88号天目虹枫大酒店901室。两上诉人质证认为，证据一中***的陈述与事实不符，不予认可。证据二无异议。 本院经审核认为，对两上诉人提供的证据一、二、五、七的真实性、合法性及关联性予以认定。对证据三、四的真实性予以认定，对其证明目的不予认定。对证据六因**公司否认收到，不予认定。对**公司提供的证据一实质是当事人陈述，对其中双方当事人无争议的事实予以认定，对证据二予以认定。 本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，案涉解除合同协议中第六条为手写内容，为***所写，内容为：“甲乙双方确认的上述合同约定的还款（债权）***公司《保证》还款。乙方同意甲方（还款债权）的转让，***公司按《合同》到期清偿”，分为上下两行。**公司将其手中持有的协议的第六条第二行划去，并单方在合同最后添加“如合同履行发生争议由乙方所在地法院管辖”。 本院还查明，2018年7月12日，**公司向嘉汇公司发出对账单，要求嘉汇公司于2018年7月20日退还本金50万元。 本院再查明，天玑公司在与**公司签订的建筑施工工程居间合同中约定的联系地址为南京市鼓楼区定淮门11号A座1701室，其工商注册登记地址为南京市鼓楼区定淮门12号南京世界之窗科技软件园6号楼2楼，一审法院分别于2019年11月25日、2020年4月22日向上述两地址送达应诉手续及开庭传票等，邮件上载明的收件人姓名与电话分别为：***，153××××7588、02586668827；***，17766420900、133××××1107，均未能送达成功。嘉汇公司工商注册地点为**市宿城区幸福街道***景园1-107，当事人往来过程中，***曾经告知**公司嘉汇公司的收件地址为**市城区黄河路88号天目虹枫大酒店901室。一审法院分别于2019年11月25日、2019年12月5日、2020年4月22日三次向嘉汇公司进行送达，第一次送达地址为**市城区黄河路88号天目虹枫大酒店901室，后两次送达地址为嘉汇公司注册登记地。三次邮件上载明的收件人均为***，第一次电话为：182××××9939与133××××1107，第三次电话号码为：17766420900、133××××1107，第二次的电话被涂抹。三次送达均未成功。一审法院于2020年2月18日公告送达应诉材料与开庭传票。二审中，***确认133××××1107、17766420900均系其本人电话号码，182××××9939是嘉汇公司业务员***电话号码。***当庭确认153××××7588系其本人电话号码。 本案二审争议焦点为：1、**公司有无故意隐瞒两上诉人的送达地址导致一审送达程序出现问题。2、**公司有无涂改双方的合同，嘉汇公司在本案中是担保人还是债务受让人，**公司是否放弃了向两上诉人主张利息的权利。 本院认为：关于争议焦点一，根据二审查明的事实可以认定，一审中已经依法向天玑公司与嘉汇公司的注册地点及常用联系地点分别邮寄了应诉材料与开庭传票，并注明了相关人员的手机号码，均未能送达成功，可以认定已经穷尽了送达手续，一审法院依法公告送达，并不存在**公司故意隐瞒天玑公司与嘉汇公司送达地址的问题。一审法院缺席审理，程序合法。 关于争议焦点二，首先，**公司存在涂改合同的事实。对比双方当事人提交的解除合同协议，**公司所提交的合同中存在两个方面的单方涂改：一是对天玑公司手写添加的第六条内容中的第二行“乙方（**公司）同意甲方（天玑公司）（还款债权）的转让，***公司按合同到期清偿”用笔划去；二是增加了“如合同履行发生争议由乙方所在地法院管辖”。1.关于第一项涂改内容。该协议第六条手写内容系天玑公司添加，内容为：甲乙双方确认的上述合同约定的还款（债权）***公司《保证》还款。乙方同意甲方（还款债权）的转让，***公司按《合同》到期清偿。从文义上看，这两句话是相互矛盾，第一句是约定***公司保证还款，是一个担保行为；第二句是约定将债务转让给嘉汇公司，是一个债务转移行为。由于嘉汇公司未在该协议上签字确认受让天玑公司所欠**公司的债务，同时嘉汇公司在当日另行单独向**公司出具了担保函，表明其愿意为天玑公司的退款及利息提供连带责任担保，该担保函的内容与解除合同协议中天玑公司添加的第六条中的第一行内容相符。因此，即使**公司未划去协议第六条的第二行内容，结合嘉汇公司出具的担保函，仍可认定本案债务人为天玑公司，嘉汇公司为担保人。2.关于第二项添改内容，系**公司单方添加，未征得天玑公司同意，不能认定为双方当事人的合意，该条款不能作为解除合同协议的内容。该添加的内容属于约定管辖的内容，涉及到本案一审法院对本案是否有管辖权的认定。本案是合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地法院管辖。本案双方当事人在合同中明确约定合同履行地为盐城，故一审法院对本案有管辖权。**公司对该条款的单方面添加不影响本案管辖权的确定。 其次，关于嘉汇公司的责任问题。如前所述，嘉汇公司在2018年1月24日向**公司出具了担保函，担保函载明根据天玑公司与**公司当天签订的《解除合同协议》的约定，天玑公司应当向**公司分期退款，嘉汇公司愿意以公司资产为天玑公司的退款及利息提供连带责任担保。因此嘉汇公司在本案中作为连带责任担保人应当依法承担担保责任。 最后，**公司并未放弃向天玑公司主张利息的权利。权利的放弃应当明示。虽然**公司在2018年7月12日向嘉汇公司所发对账单时仅主张于2018年7月20日退还本金50万元，但不能据此认定**公司放弃向嘉汇公司或天玑公司主张利息。由于嘉汇公司与天玑公司均未能在2018年7月20日前退还本金，现**公司根据解除合同协议的约定要求嘉汇公司与天玑公司承担约定的利息，并无不当。 综上所述，天玑公司与嘉汇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9000元，由上诉人南京天玑企业管理有限公司、**市嘉汇房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　陈　娴 审判员　*** 审判员　张　雷 二〇二〇年十月二十三日 书记员　杜　静