山东***监理咨询有限公司、**劳动合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁10民终713号 上诉人（原审被告）：山东***监理咨询有限公司，住所地威海市环翠区***珠-2号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，山东康桥（威海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东康桥（威海）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1973年10月29日出生，汉族，住威海火炬高技术产业开发区。 上诉人山东***监理咨询有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人**劳动合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2022）鲁1002民初7021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年3月15日立案受理后，依法由审判员独任审理，本案现已审理终结。 ***公司上诉请求：1．判令撤销一审判决，依法改判***公司不承担支付责任；2．一审、二审诉讼费用由**承担。事实和理由：一、***公司与**不存在劳动关系，其所主张的经济补偿金及待岗期间工资及生活费无事实及法律依据。1．一审中***公司提供了***公司与威海火炬高技术产业开发区智娟工程管理服务部（以下简称智娟服务部）之间的合作合同、转账记录、发票等，足以证实***公司与智娟服务部存在合作关系。智娟服务部负责向***公司提供合作所需员工，费用由智娟服务部承担。结合**提交的银行流水，2015年1月的银行流水显示系智娟服务部支付。因此**与智娟服务部存在劳动关系，与***公司无关。2．一审提交了关于智娟服务部负责人对录音内容的解释说明，其认可**系其员工，与***公司存在合作关系。3．***仅为***公司监事，不负责**所说的项目，不了解**离职原因，因二人系同学关系，***在录音中**的内容并不代表公司意见，从未有要求**离职的表述，并且一直强调**非***公司员工，而是外聘人员。结合以上，因智娟服务部与***公司存在合作关系，**保留***公司的部分记录，属于正常情况，不能因此认定双方存在劳动关系。并且劳动关系存续时间无任何客观证据予以证实，一审认定劳动关系期间2010年3月15日至2022年8月18日存在事实认定错误。二、即便认定***公司与**存在劳动关系，经济补偿依然不能成立。支付经济补偿的前提是劳动者适用《中华人民共和国劳动合同法》三十八条规定，解除劳动关系之情形。但根据**在劳动仲裁及一审中的自认来看，**认为***公司并未解除劳动关系，告知待岗，**便自行找了其他工作，未出具解除劳动关系通知书，***公司也从未送达解除劳动通知书。在此前提下，不存在支付经济补偿的客观前提。 **辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 **向一审法院起诉请求，1．判令***公司向其支付经济补偿金75000元（工作年限自2010年3月份起至2022年8月份止，经济补偿金按平均工资6000元/月乘以12.5个月计算为75000元）；2．判令***公司向其支付工资22170元（2100元/月×70%×11个月）。 一审法院认定事实：***公司成立于1998年6月17日，类型为其他有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围公路、桥梁、隧道、铁路、港口等工程的监理、设计、勘察、测量、咨询、检测、招标工程标底的编制和审核、招投标代理。 **与***公司均认可2014年7月份至2014年10月份期间双方存在劳动关系，但**主张劳动关系存续期间为2010年3月份至2022年8月份，***公司不予认可。***公司称双方之前的劳动合同因时间过长而未查询到。2022年，**作为申请人，以***公司为被申请人向威海市环翠区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请劳动仲裁，请求***公司支付经济补偿金72000元、工资72000元。2022年10月17日，仲裁委员会作出威环劳人仲案［2022］881号仲裁裁决书，裁决驳回**的仲裁请求。仲裁裁决于2022年10月21日送达**。**在法定期限内向一审法院提起诉讼。 庭审中，**为证明起诉主张而提交以下证据： 1．**、***在2021年8月30日的通话录音，录音载明：**说“就是这个等通知还是先找个活干着怎么弄”，***回复“先找个活干着吧，实在没活了”。 2．**、***在2022年8月22日的通话录音，录音载明：**说“我是从2010年3月去干的，2021年8月28日放来家了，放回家原先是待岗，待岗就说明还可能什么时候还能召回去，现在离职相当于不要了是不是”，***回复“你首先确认是外聘的，有活咱该干干，没活了那肯定是不能用”。 3．2015年1月1日至2018年12月23日期间**工资卡银行流水，2019年1月1日至2021年9月30日期间**工资卡银行流水，拟证明2015年1月1日至2018年12月23日期间***公司安排宋治娟向其发放工资，2019年1月1日至2021年9月30日期间***公司主要通过威海火炬高技术产业开发区智娟工程管理服务部为其发放工资，2019年至2021年期间每月工资均达到6000元。 4．威海火炬高技术产业开发区智娟工程管理服务部个体户工商信息一份、***公司四分公司微信群、企业微信，拟证明宋治娟系***公司员工。 5．**自行制作的工作履历材料、员工档案excel表格、工作期间留存的现场照片各一份，拟证明双方存在劳动关系。 6．2016年12月15日威海市立医院出具的《体检通知单》（载明单位为***公司）、2021年1月4日威海市立医院出具的体检报告（载明单位为***公司）、2017年3月6日东南大学、山东省交通运输厅基本建设工程质量监督站出具的《培训结业》证复印件（载明单位为***公司）、《天津市预防接种证》及天津工作期间与客户**的微信聊天截图、**与***公司员工金鑫微信聊天截图（载明***公司要求使用APP打卡）、***公司APP截图、2019年1月20日的《山东***监理咨询有限公司关于表彰优秀工作者及先进典型代表的决定》复印件（载明**系第四分公司优秀工作者），以上证据拟证明双方存在劳动关系。 7．**的证人证言，证言载明“**自2009年8月至2020年9月在***公司工作，与**系同事，所有工作由第四分公司经理***安排，个人工资由宋治娟现金或网银代发，但其不清楚**放假待岗的事情”。 经质证，***公司对**提交证据1、2、3的真实性无异议，***并未向**发出过停工放假的通知，***一再强调**系外聘人员，且银行流水显示并非***公司发放工资。***公司对**提交证据4中的个体工商户信息无异议，对证据4中的聊天信息及证据5不予认可，对证据6的真实性均有异议。***公司对证据7中的证人身份信息有异议，无法证实**与***公司存在真实的劳动关系。一审法院对**提交证据1、2、3予以采信。对**提交的《山东***监理咨询有限公司关于表彰优秀工作者及先进典型代表的决定》复印件、《培训结业》复印件、《体检通知单》、《天津市预防接种证》、工作期间留存的现场照片，该组证据相互印证，能形成完整的证据链，由于***公司不能提供相反证据予以反驳，一审法院对该组证据予以采信。 庭审中，***公司提交《监理工程服务合作协议》、发票复印件三页、银行客户专用回单复印件四页，拟证实***公司与智娟服务部签署合作协议，约定智娟服务部负责本项目的相关监理服务工作人员的工资等相关费用。**对上述证据不予认可，并坚持要求***、宋治娟出庭说明事实。***公司称***系其公司监事，宋治娟与***公司具有合作关系。诉讼中，一审法院通过办公电话向***核实“**是否属于你公司员工，你如何看待**提交的通话录音”，***回复“不知道，忘了，宋治娟是公司普通员工”。一审法院通过办公电话向宋治娟核实“是否认识**，智娟服务部为何给**转账”，宋治娟回复“其系***公司员工，和**是同事，**进公司10年了，**的工资系***公司安排其现金发放，后来***公司通过其网银账户发放了**的工资，其不清楚智娟服务部如何发放工资的，其仅是挂名成立该个体工商户”。为查明案情，一审法院要求***公司通知***、宋治娟到庭说明情况，***、宋治娟未到庭。一审法院还要求***公司提供***公司APP关于**的打卡记录，***公司称没有查询到相关记录。 诉讼中，**自认其于2010年3月15日到***公司工作，其在2022年8月18日登录***公司APP软件打卡时显示“离职”，其认为***公司于2022年8月18日单方面解除劳动关系，其认可自2022年8月18日开始双方不存在劳动关系。 另查明，威海火炬高技术产业开发区智娟工程管理服务部在2020年8月3日至2021年9月30日期间为**发放的平均工资为6156元（四舍五入计算），**自愿按照6000元计算待岗第一个月的工资。再查明，威海市职工月最低工资为2100元。 一审法院认为，本案争议焦点为：**、***公司之间是否存在劳动关系以及**主张的经济补偿金、工资款是否合理。 关于是否存在劳动关系的问题。***公司系经工商部门登记成立的有限责任公司，具备用工主体资格，**具备普通劳动者身份的条件。首先，从**提交的《山东***监理咨询有限公司关于表彰优秀工作者及先进典型代表的决定》复印件、《培训结业》复印件、《体检通知单》、《天津市预防接种证》、工作期间留存的现场照片看，**接受***公司的工作安排和业务指导，并享有员工体检的福利，双方存在管理与被管理的关系。其次，**提交的工资卡银行流水虽显示其工资由宋治娟、智娟服务部发放，但一审法院通过电话向***、宋治娟进行核实，***称宋治娟系公司员工，宋治娟称公司通过其网银账户向**发放工资。宋治娟还称其不清楚智娟服务部如何发放工资的，其仅是挂名成立该个体工商户。由此可以看出**的工资实际上由***公司进行考核并安排发放。***公司主张双方不存在劳动关系，但该公司作为掌握证据的优势方应当提交证据证明其主张，一审法院亦要求***公司提交考勤记录及APP打卡记录，但***公司并未提交，其公司应当承担举证不能的法律后果。故，一审法院确认**、***公司之间存在劳动关系。 关于劳动关系存续时间的问题。由于双方未签订劳动合同，通过**、***在2021年8月30日的通话录音可以看出***公司因自身经营原因要求**回家待岗，***公司监事***对**自2010年3月份到***公司工作未提出异议，并让**自己找活干。智娟服务部亦在2021年9月30日为**发放最后一笔工资。结合通话录音、工资发放记录足以认定***公司在2021年8月份安排**回家待岗，***公司停止支付报酬。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。***公司未向**出具任何解除劳动关系的手续，**在2022年8月18日登录***公司APP软件打卡时显示“离职”，**认可自2022年8月18日开始双方不存在劳动关系。故，一审法院确认双方自2010年3月15日至2022年8月18日期间存在劳动关系。 关于2021年9月1日至2022年8月18日的待岗工资。《工资支付暂行规定》第十二条规定“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。本案中，**停产停工放假期间明显超过了《工资支付暂行规定》第十二条规定的“一个工资支付周期”，其主张的停产停工期间的工资应按照“超过一个工资支付周期的，未提供正常劳动的，按照国家有关规定执行”来确定。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。***公司因自身经营原因要求**回家待岗，**待岗的第一个月仍应按照6000元/月计算工资，后，***公司没有安排**工作，也没有证据证明**到其他单位工作，***公司应以当地最低工资标准的70%向**支付停工停产期间的生活费，2021年10月1日至2022年8月18日的基本生活费为15435元（2100元/月×70%×10.5个月）。故，***公司向**支付待岗期间工资及基本生活费合计21435元（15435元＋6000元）。 关于经济补偿金的问题。**在本案中按照6000元/月的标准主张经济补偿金75000元。2021年9月1日至2022年8月18日的期间，**并未实际提供劳动，无工资收入。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据上述规定，“前12个月平均工资”不区分劳动者是否处于正常工作状态，不向前顺推。一审法院遵循公平合理的原则，认为解除劳动关系前12个月的平均工资应按照威海市职工月最低工资2100元计算，**在***公司的工作时间为12年5个月，故***公司向**支付经济补偿金26250元（2100元/月×12.5个月）。**主张经济补偿金75000元，超出26250元的部分，一审法院不予支持。 综上所述，对**诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十七条、第五十条，参照《工资支付暂行规定》第十二条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、山东***监理咨询有限公司向**支付待岗期间工资及基本生活费合计21435元；二、山东***监理咨询有限公司向**支付经济补偿金26250元；三、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费5元，由山东***监理咨询有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于***公司与**之间是否存在劳动关系，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，即（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，双方的主体资格符合法律规定，**在***公司工作期间受该公司的管理，工资由***公司支付，且**提供的劳动属于***公司的业务组成部分。因此，一审认定双方存在劳动关系正确，本院予以维持。关于***公司所提智娟服务部与**存在劳动关系的上诉理由，从查明的事实看，***公司虽主张其与智娟服务部签订合作合同，智娟服务部向***公司提供合作所需员工，但一审法院向***公司监事***及智娟服务部经营者宋智娟核实有关情况时，*****宋治娟系***公司员工；宋治娟称其与**系同事关系，***公司通过其网银账户向**发放工资,其不清楚智娟服务部如何发放工资，其本人仅是挂名成立该个体工商户等。***公司对此有异议，一审法院要求***公司通知***、宋治娟到庭说明情况，但***、宋治娟未到庭。由此可见，智娟服务部与**之间并无建立劳动关系的合意，再结合**提交的《山东***监理咨询有限公司关于表彰优秀工作者及先进典型代表的决定》复印件、《培训结业》复印件、《体检通知单》、《天津市预防接种证》、工作期间留存的现场照片等证据，能够相互佐证、印证**与***公司之间存在管理与被管理的人身依附性关系，双方之间构成劳动关系。***公司的该上诉理由，无事实及法律依据，本院不予采信。 关于劳动关系存续时间，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。**自认其于2010年3月15日到***公司工作，2022年8月18日登录***公司APP软件打卡时显示“离职”，结合一审中**提交的其与***的录音证据，***未否认**自2010年3月入职，2021年8月28日回家待岗的事实，一审法院调查宋治娟时，宋治娟称**进公司10年，且***公司未能提交考勤表等反驳证据，应承担举证不能的法律后果。因此，一审认定双方劳动关系存续时间为2010年3月15日至2022年8月18日正确，本院予以维持。 关于***公司应否支付经济补偿金，本案中，**起诉请求判令***公司支付经济补偿金，从查明的事实看，***公司未与**签订书面劳动合同，***公司认可曾于2014年7月至10月为**缴纳过社会保险费，此后再未缴纳，且有证据证明系因***公司既未解除劳动合同亦不再继续安排**工作，导致**提出解除劳动合同。***公司的行为有违劳动合同法对于用人单位签订、履行、解除劳动合同的相关规定，故一审判令***公司支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。 综上所述，山东***监理咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人山东***监理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 附：自动履行提示。 审判员　　** 二〇二三年四月七日 书记员　　** 附件 自动履行提示 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定，当事人应根据生效法律文书指定的期间和方式积极自动履行义务。 一、生效法律文书确定的义务为金钱给付义务的，可将应付款项直接汇入生效法律文书确认的债权人收款账户；生效法律文书确定双方互负金钱履行义务的，可对相应部分抵销后就剩余部分履行。 二、生效法律文书确定的义务为交付特定标的物或不动产过户登记等非金钱履行义务，义务人可在履行期内通知受履行人在指定地点、时间接收标的物或办理相关手续，必要时可申请人民法院派员到场监督履行或将标的物向公证机关提存。 三、逾期未履行生效法律文书确定的义务，依法将承担如下法律后果：1．加倍支付迟延履行期间的债务利息；2．进入执行程序后需承担执行费用，拒不履行可能被依法采取限制消费、纳入失信被执行人名单等；3．符合法定情形的，将被采取拘留、罚款等司法强制措施，构成犯罪的将依法追究刑事责任。