嘉兴市南湖区凤桥镇建忠苗木场与驻马店市鹏升市政工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

嘉兴市秀洲区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0411民初5804号

原告：嘉兴市南湖区凤桥镇建忠苗木场（个体工商户）。住所地：浙江省嘉兴市南湖区凤桥镇新康路283号。统一社会信用代码92330402MA2B9W3T3K。

经营者：沈建忠。

委托诉讼代理人：冯涛，浙江兴嘉律师事务所律师。

被告：驻马店市鹏升市政工程有限公司。住所地：河南省驻马店市金雀路西段。统一社会信用代码91411700788087497T。

法定代表人：周鹏飞，执行董事。

委托诉讼代理人：杨东明，男，1971年10月6日出生，汉族，系该公司员工。

原告嘉兴市南湖区凤桥镇建忠苗木场与被告驻马店市鹏升市政工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年12月4日立案受理，依法由审判员李卫东适用简易程序，于2020年1月7日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人冯涛、被告委托诉讼代理人杨东明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告起诉称，原被告于2019年3月29日签订园林绿化工程分包种植合同（以下简称绿化种植合同），约定被告将在人行道种植65棵无患子树工程分包原告。现原告已按绿化种植合同约定履行全部义务，并于2019年5月18日开具给被告单价为1030元／棵、金额为66950元的发票一张，但经多次催讨被告未按合同约定履行付款义务，故提起诉讼，要求被告继续履行合同约定，支付工程款66950元、延期付款违约金（自2019年5月19日起按银行同期贷款年利率6％计算至实际给付之日）和律师费5356元，并承担本案诉讼费。庭审中原告将诉讼请求变更为终止绿化种植合同，被告支付工程款66950元、延期付款违约金6695元和律师费5356元，并承担本案诉讼费。法庭调查结束前，原告又撤回要求终止绿化种植合同的诉讼请求。

被告答辩称，绿化种植合同约定绿化工程经被告验收后付款至总工程量的80％，20％养护一年后一次性付清。树木种植费用包括了种植费、支撑费、养护费、运费，原告于2019年4月27日种植完工，但未进行养护，未做支撑，工期也有延误，且未进行整改，为此被告组织人员进行养护、整改，产生了验收前期绿化维护人员工资、整改材料费、项目经理、技术负责人、施工员工资、工期延误等损失共计496377元。被告按约应付原告80％的工程款，计53560元（66950×80％），而被告的上述损失496377元也应由原告赔偿，要求在应付工程款中予以扣除。

经审理查明，2019年1月27日，被告与嘉兴市秀洲新区开发建设有限公司签订建设工程施工合同一份，约定该公司将“成秀路（秀港路—秀洲大道）人行道工程”发包给被告施工，合同价为1467171元，计划开工和竣工日期分别为2019年2月1日和2019年5月1日，双方并就工程质量、付款周期、违约责任等项作出约定。3月29日，被告将成秀路（秀港路—秀洲大道）人行道工程中的无患子树种植工程（以下简称涉案工程）分包给原告施工，双方签订绿化种植合同一份，约定种植树木为直径12公分的无患子65棵，单价（包括种植费、支撑费、养护费、运费）1030元/棵，总价为66950元；开工日期以建设方开工通知为准，竣工日期按被告与建设方的合同约定，付款方式为被告验收后付款总工程量80％，20％由养护一年后一次性付清；工程竣工后原告按规定整理提供完整的技术档案资料，并发出竣工通知书，经双方协商确定验收时间，由被告组织有关单位进行竣工验收，已竣工未验收工程在交工前由原告负责管理并承担责任；工程质量不符合合同规定的，原告负责无偿修理或返工，在修得前不得结算工程款；被告未按合同约定支付工程款的，承担延期付款的违约责任；另双方口头约定绿化工程竣工日期为4月20日。原告于绿化种植合同签订前即已开始种植树木，于4月下旬完工，于5月17日上报要求验收，并开具了金额为66950元的增值税普通发票一份。5月20日，经初步验收，“成秀路（秀港路—秀洲大道）人行道工程”监理单位向被告发出监理通知单，提出“现场进场苗木要5棵无患子不符合设计要求，要求施工单位进行更换”。被告遂通知原告整改，原告进行了一定的整改，并对因台风原因倒卧的树木作了扶正。8月22日，原告经营者沈建忠通过微信询问被告方人员杨东明（即本案委托诉讼代理人）工程验收情况，杨东明则称定于下星期二验收。10月28日，监理单位又向被告发出监理通知单，提出“树木还剩2棵未进行更换，支撑毛竹桩要求更换为木桩”，要求被告进行检查整改，更换树木及加固支撑。后涉案工程于11月6日通过了竣工验收，原告向被告催讨工程款无果，遂成讼。

另查明，原告因本案委托浙江兴嘉律师事务所代理诉讼，支付律师代理费5356元。

以上事实，由建设工程施工合同、绿化种植合同、林业产品无患子发票、代理费发票、委托代理协议书、监理通知书、照片、微信聊天记录等证据证实，并结合当事人陈述予以认定。

本院认为，被告将其承包的“成秀路（秀港路—秀洲大道）人行道工程”中的涉案工程分包给原告施工，并与原告签订了绿化种植合同，双方均应按约履行各自的合同义务。在合同履行过程中，因树木更换、支撑加固等整改行为及台风原因，涉案工程未能及时进行验收。2019年11月6日，涉案工程通过了验收，被告应按约支付原告80％的工程款即53560元（66950×80％），然被告未能履行付款义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。关于逾期付款的违约金，原被告未作约定，而合同具有相对性，原告请求依被告与嘉兴市秀洲新区开发建设有限公司签订建设工程施工合同的约定，按合同价的10％向被告主张违约金，本院不予照准。但被告的逾期付款行为实际已造成原告的利息损失，原告的该项诉讼请求可视为请求赔偿逾期付款利息损失，本院予以支持。其余20％的工程款依合同约定支付条件尚未成就，原告应自树木通过验收之日起养护一年后请求被告支付。双方在绿化种植合同中约定原告承担被告律师费的情形，是在因原告未按时发放施工民工工资和支付材料款等工程相关款项，从而引发案外人提起诉讼，造成被告聘请律师处理所产生的律师费，而非因原被告之间的诉讼所产生的律师费，故原告据此请求被告承担其因本案诉讼所产生的律师费不符合合同约定，本院不予支持。被告辩称因原告未按要求进行养护、整改而另行组织人员进行养护、整改，造成验收前期绿化维护人员工资、整改材料费、项目经理、技术负责人、施工员工资、工期延误等损失，并主张在应付原告工程款中抵扣，但其未能提供相关证据佐证，原告亦不予认可并拒绝抵扣，鉴于被告未提起反诉，故其该主张已超出本案审理范围，本院不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告驻马店市鹏升市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告嘉兴市南湖区凤桥镇建忠苗木场工程款53560元；

二、被告驻马店市鹏升市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告嘉兴市南湖区凤桥镇建忠苗木场逾期付款利息损失（利息损失自2019年11月7日起以53560元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算至上述工程款清偿之日止）；

三、驳回原告嘉兴市南湖区凤桥镇建忠苗木场的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费804元（已减半），由原告嘉兴市南湖区凤桥镇建忠苗木场负担104元，被告驻马店市鹏升市政工程有限公司负担700元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。（后附页）

审判员　　李卫东

二〇二〇年二月十八日

书记员　　徐杭琪

1、如当事人不服本院判决提起上诉的，需交纳上诉案件受理费，上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。

逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请，或申请司法救助未获批准，在人民法院指定的期限内未交纳诉讼费用的，按自动撤诉处理。

2、一方当事人拒绝履行发生法律效力的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。