驻马店市鹏升市政工程有限公司
***、中质明泰（北京）建设工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2019）豫14民终3337号
上诉人（原审被告）：***，男，回族，1968年11月7日出生，住河南省宁陵县。
委托诉讼代理人：余勇，河南豫龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中质明泰（北京）建设工程技术有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路15号4号17层1701内234号，统一社会信用代码91110105098522252H。
法定代表人：马征征，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王郑钦，河南言华律师事务所律师。
原审被告：驻马店市鹏升市政工程有限公司，住所地河南省驻马店市金雀路西段，统一社会信用代码91411700788087497T。
法定代表人：周鹏飞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：支红光，男，汉族，1989年3月6日出生，住安徽省亳州市谯城区，该公司员工。
原审第三人：马玲，女，回族，1967年7月15日出生，住河南省商丘市。
上诉人***因与被上诉人中质明泰（北京）建设工程技术有限公司（以下简称中质明泰公司），原审被告驻马店市鹏升市政工程有限公司（以下简称鹏升市政公司），原审第三人马玲建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初7114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人余勇，被上诉人中质明泰公司的委托诉讼代理人王郑钦，原审被告鹏升市政公司的委托诉讼代理人支红光，原审第三人马玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
***上诉请求：一、撤销一审判决，改判退还给***300000元保证金；二、本案二审诉讼费由中质明泰公司负担。事实及理由：1.一审判决认定中质明泰公司借用鹏升市政公司资质是错误的，鹏升市政公司的代理人在一审开庭时明确否认中质明泰公司借用鹏升市政公司的资质，鹏升市政公司的代理人支红光明确表示中质明泰公司及法定代表人马征征与鹏升市政公司没有任何关系。方域路的实际施工人是***，***借用鹏升市政公司的资质并与鹏升市政公司签订内部承包协议。2.商丘市方域路上500万元保证金是用G105路上的工程款支付的，G105路的实际施工人是***而不是中质明泰公司。2016年12月28日鹏升市政公司、马玲、***三方签字的“证明”和2016年12月28日鹏升市政公司、马玲、***三方签字的“说明”中的马玲是中质明泰公司法定代表人马征征的母亲，马玲代表的就是中质明泰公司，该60万元的款项属于***和中质明泰公司两方的而不是单独属于一方所有。一审判决鹏升市政公司将60万元款项全部返还给中质明泰公司是错误的。
中质明泰公司辩称，1.一审中，***认为案涉工程保证金是自己所交，但又未提供证据，庭审中回答法庭提问关于款项来源时，回答说“用G105项目的工程款交的”，而现有的生效裁判文书已认定G105项目工程款的权益人是中质明泰公司，该项目工程款归属于中质明泰公司。2.本案工程保证金是马征征代中质明泰公司交付，马征征作为中质明泰公司的法定代表人，其交款行为是履行自己的职务行为，从这一角度来讲，工程合同解除后，款项也应退还中质明泰公司。3.一审中，***辩称本案款项全部归属于其自己，二审中上诉又主张归其一半，显然***的陈述不属实。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
鹏升市政公司述称，愿意支付60万元款项，但不知道该给谁，法院作出判决后会立即支付。
马玲述称，同意中质明泰公司的意见。
中质明泰公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认马玲、***、鹏升市政公司2016年12月28日签订的“说明”中协议内容无效；2.判令鹏升市政公司退还中质明泰公司方域路工程保证金600000元及利息（利息从2018年1月5日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，本项诉请款直接支付至如下账户，户名：马征征，卡号：62×××73，开户行：中国工商银行商丘分行）；3.本案诉讼费、保全费、保全保险费、律师费等由鹏升市政公司与***共同承担。
一审法院认定事实：中质明泰公司借用鹏升市政公司资质进行投标G105方域路标段，中质明泰公司法定代表人马征征以鹏升市政公司的名义于2015年12月28日、30日，分五次向商丘市城乡一体化示范区财政局交纳工程保证金5000000元，但是该工程没有实际施工。商丘市城乡一体化示范区财政局将工程保证金5000000元退给鹏升市政公司。2016年12月28日，鹏升市政公司、***、马玲签署证明一份，鹏升市政公司按照证明的内容将其中的4400000元保证金转到胡秋菊的账户。同日，鹏升市政公司、***、马玲签订一份说明，鹏升市政公司承诺2018年1月4日退还剩余的600000元工程保证金，但是该600000元工程保证金一直没有退还。
一审法院认为，2016年12月28日的证明系鹏升市政公司、***、马玲之间所签署，5000000元保证金中4400000元转给胡秋菊，***、马玲在签署该协议时，没有中质明泰公司的委托授权，但中质明泰公司对该协议没有提出异议，且已履行完毕，视为中质明泰公司对该协议的追认和认可。对在鹏升市政公司的余款600000元三方（鹏升市政公司、***、马玲）所签订退还“说明”，该“说明”中没有中质明泰公司单位印鉴及法定代表人也未在该“说明”中签字，事后，中质明泰公司既不认可，也不追认。该“说明”，对中质明泰公司不发生法律上的效力，对中质明泰公司也无约束力，该协议是否无效，中质明泰公司应无诉权。另查明，鹏升市政公司在本案审理期间，多次表示同意退还余下的600000元保证金，故中质明泰公司要求鹏升市政公司退还保证金600000元的诉讼请求，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、鹏升市政公司与判决书生效后十日内退还中质明泰公司工程保证金600000元。二、驳回中质明泰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9900元，由鹏升市政公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院经审理查明，***借用鹏升市政公司资质进行投标G105方域路标段。中质明泰公司法定代表人马征征以鹏升市政公司的名义于2015年12月28日、30日，分五次向商丘市城乡一体化示范区财政局交纳工程保证金5000000元，但是该工程没有实际施工。商丘市城乡一体化示范区财政局将工程保证金5000000元退给鹏升市政公司。鹏升市政公司表示不知道交纳上述保证金的情况，认可***借用鹏升市政公司的资质。2016年12月28日，鹏升市政公司、***、马玲签署证明一份，鹏升市政公司按照证明的内容将其中的4400000元保证金转到胡秋菊的账户。同日，鹏升市政公司、***、马玲签订一份说明，鹏升市政公司承诺2018年1月4日退还剩余的600000元工程保证金，但因***、中质明泰公司对该600000元工程保证金存在争议一直未予退还。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，2016年12月28日的证明系经鹏升市政公司、***、马玲之间所签署，二审中马玲明确表示其在签字时代表的是中质明泰公司，该5000000元保证金中的4400000元亦系按照该证明约定内容转给胡秋菊，***、马玲在签署该协议时虽没有中质明泰公司的委托授权，但中质明泰公司对该协议没有提出异议且已履行完毕，应视为中质明泰公司对该协议的认可。同日，对在鹏升市政公司账户中的余款600000元又经鹏升市政公司、***、马玲共同签字并约定该600000元如无遇审计，一年内无息返还。2016年12月28日的“证明”“说明”均有鹏升市政公司、***、马玲三方共同签字，鉴于各方对于5000000元保证金中的4400000元退还已按“证明”约定内容履行完毕，那么对于“说明”内容约定也应按约履行。鹏升市政公司认可与***存在借用资质情形而否认与中质明泰公司之间存在合同关系，中质明泰公司称***系其公司的高管人员，但即便***是中质明泰公司的人员，上述“证明”“说明”已由马玲代表中质明泰公司签名，再让***签字同意保证金的发放显然与常理不符。据此可说明***对于工程保证金应享有相应权利，否则对于保证金的退还无需经***签字同意。因鹏升市政公司、***、马玲于2016年12月28日签订的“说明”中约定剩余的600000元如无遇审计，一年内无息返还，但并未约定如何返还以及具体返还给谁，鉴于鹏升市政公司系返还义务人，具体款项的返还须经***、马玲（中质明泰公司）签字同意，该笔款项应向中质明泰公司、***各自退还300000元，但鉴于***本案中并未提出反诉，故本院对于剩余的600000元保证金判令由鹏升市政公司退还给中质明泰公司300000元。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下：
一、撤销商丘市睢阳区人民法院（2018）豫1403民初7114号民事判决；
二、原审被告驻马店市鹏升市政工程有限公司于本判决生效后十日内退还被上诉人中质明泰（北京）建设工程技术有限公司工程保证金300000元；
三、驳回被上诉人中质明泰（北京）建设工程技术有限公司的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9900元，由原审被告驻马店市鹏升市政工程有限公司负担；二审案件受理费5800元，由被上诉人中质明泰（北京）建设工程技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 代恭伟
审判员 闫文超
审判员 曹燚森
二〇一九年九月二十四日
书记员 李登攀
