某某1、宁夏视通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

宁夏回族自治区固原市原州区人民法院 民事判决书 （2023）宁0402民初351号 原告：**1，宁夏固原市人，住固原市。 被告：宁夏视通建设集团有限公司。 法定代表人：**1。 委托诉讼代理人：**2，宁夏银川市人，住宁夏银川市。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：**2，宁夏平朔律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告**1与被告宁夏视通建设集团有限公司（以下简称视通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2023年1月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告**1，被告视通公司的委托诉讼代理人**2、**2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**1向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令被告立即支付原告剩余施工费879649元；2．本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2020年年初，被告视通公司在固原市原州区承包了****-九龙湖畔家园A区项目地库土方工程，**2为其项目部经理。双方在该项目部签署了《土方施工承包合同》，合同明确约定：“工程单价：挖方5元／m³（含场内运输）；素土、房心回填及外围土回填8元／m³（含机械碾压至设计参数）；三七灰土回填14元／m³含机械拌和及摊铺碾压至设计参数；外运土方5公里内10元／m³。”实际施工过程中，原告应被告要求将部分工程做出调整，最终形成：其中素土回填16942m³（8元／m³）按照三七灰土回填施工（14元／m³），另场外拉运回填过程中实际回填方数为13493m³，施工完毕后，原告要求被告结算，被告知暂时按照合同约定出具结算单，实际施工多出的工程费用被告后面单独补发（在结算单中注明暂时结算）。现根据结算单工程总费用为1664660元，但实际总价为1917512元。原告多次根据实际费用向被告单位讨要，被告在支付了1037863元后，对剩余的879649元均以各种理由推诿不予支付，故诉至法院。 被告视通公司辩称。原告施工的工程经原被告结算价款为1664660元，被告已经支付原告1037863元，现被告同意支付未付款626797元。但根据双方签订的合同，工程款付至50％之后，余款以建设单位向被告付款进度为条件，因被告与建设单位之间的工程未竣工，建设单位仅支付了部分工程款且部分以房抵顶，原告主张支付工程余款条件不能成就；对工程余款如果原告愿意要房则被告愿意用建设单位抵顶给被告的房屋予以抵顶。 根据原、被告诉辩情况，本院对双方提交证据分析认定如下： 原告**1提供的证据：1．《土方施工承包合同》、**1工程计量表、现场丈量单据原件各1份，能够证明被告将案涉土方工程分包给原告，原告施工后双方对工程量予以结算的事实，予以采信；2．照片12张、视频光盘1张，因缺少其他证据的印证，不能证明土方回填全部为灰土层以及地库回填当时按1米深度计算实际在1.8米左右等事实，对其证明目的不予采信。 被告视通公司提供的证据：1．《土方施工承包合同》复印件1份，与原告提供的系同一份合同，予以采信；2．商品房抵顶工程款协议书复印件7份，系被告与发包方之间就案涉工程发生的事项，对证明目的不予采信；3.19#、21#、23#、24#、25#楼《回填土试验（检测）报告》5份（原件核对后提供复印件），能够证明经第三方机构对土方回填试验（检测）之后出具试验（检测）报告、报告反映出案涉土方回填土层中部分为素土、部分为3：7灰土的事实，予以采信；4．建设工程施工合同复印件1份、5．工程进度款支付申请（核准）表1份（原件核对后提供复印件）、6.2022年11月1日至11月15日形象进度意见表1份（原件核对后提供复印件），除对被告与发包方签订案涉工程承包合同约定合同价款、被告认可发包方向其支付工程款进度的事实等予以采信外，对其余证明目的不予采信。 本院经审理认定事实如下：2019年9月27日，固原佳和房地产开发有限公司将案涉****-九龙湖畔家园A区工程发包给被告视通公司，签约合同价282406998.28元。2020年3月20日，被告视通公司与原告**1签订《土方施工承包合同》（被告为甲方，原告为乙方），约定将固原市****-九龙湖畔家园A区项目部分土方工程分包给原告，工期2020年3月20日至2020年6月30日。合同约定“承包范围：根据甲方提供施工：人防地库、19#、21#、23#、24#、25#的平面图纸、现场测量数据、工程预算书等进行施工。在实际施工中，如有变动或更改其他项目，工程量按实际计算”；“工作内容包括场地土方开挖、转运、回填、碾压、三七灰土的拌和、弃土外运、房心土及外围土的回填”；“工程单价：……素土、房心回填及外围土回填8元／m³，三七灰土回填14元／m³含机械拌和及摊铺碾压至设计参数……”。后原告入场施工，2022年1月9日，原、被告双方经结算形成“**1工程计量表”，载明工程价款合计1664660元，被告案涉工程项目经理**2在计量表上签字。后被告支付原告工程款1037863元（包括以房抵顶的647863元），剩余626797元未付。 本院认为，被告视通公司从固原佳和房地产开发有限公司承包案涉工程后，将其中部分土方工程分包给无施工资质的原告**1施工，并签订分包合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定，该分包合同系无效合同。但因原告完成实际施工且双方对完工部分已进行结算，原告以被告欠付其工程款为由提起诉讼，不违反法律规定。针对双方当事人的诉、辩意见，作如下分析。 （一）关于原告完成的工程量问题。 原告诉称其在案涉分包合同中的实际工程量为1917512元，被告辩称根据结算单该费用应为1664660元，二者存在252852元的差额。原告诉称的该差额主要体现在工程计量表中两个小项：1．“素土回填”的16942m³（8元／m³），实际系按照三七灰土回填（14元／m³）；2．“场外拉运回填”5093m³（18元／m³），实际回填土方数为13493m³。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。一方面，原告诉称部分工程量的变更系应被告的要求做出的调整，但原告未能提供工程变量的签证文件或被告认可该工程变量的相关材料，且其提供的现场照片及视频不足以证实该主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，其应承担举证不能的法律后果。另一方面，案涉分包工程的结算依据“**1工程计量表”明确载明结算金额1664660元。该计量表系由原告提供且双方均认可的现场丈量单据计算演化而来，足以认定案涉分包合同价款为1664660元，减去已支付的1037863元，剩余626797元未付款本院予以支持。原告多起诉的部分因证据不足，不予支持。 （二）关于原告申请对案涉工程进行司法鉴定的问题。 本案中，对原告诉称的工程变量被告不予认可，原告要求对其完成的工程量进行司法鉴定，被告认为现有证据能够明确反映土方回填情况，无需鉴定。从已查明事实及双方提供的证据可知，其一，结算依据工程计量表中已准确记载土方回填数据，且原告对其所称的工程变量并无签证文件等证据予以印证。其二，被告提供的《回填土试验（检测）报告》反映出回填土方部分土层为素土，部分土层为3：7灰土，该报告系第三方机构对土方回填以分层形式所作的试验（检测）结果，能够客观反映案涉工程土方回填的事实。也进一步说明原告主张回填土层全部为灰土层的意见不真实。综合上述事实，原告申请对案涉工程土方回填等进行司法鉴定的理由不能成立，且为节约司法资源，对其司法鉴定的请求不予支持。 （三）关于被告辩称的根据合同约定向原告支付工程款要视发包方付款进度决定及余款以房抵顶等问题。 其一，关于付款条件是否成就的问题。原、被告签订的分包合同中虽有工程余款“根据建设方拨付资金情况决定”的约定，但根据被告认可的事实，其收到固原佳和房地产开发有限公司支付的工程款为127962125.8元，而其应向本案原告支付的工程款金额仅为626797元，足以偿付。故被告辩称案涉总工程未竣工、建设单位未完全支付工程款，原告主张被告支付工程余款的条件不能成就等理由不能成立。其二，关于以房抵顶工程款的问题。对于付款方式，原、被告签订的分包合同中虽有“如建设方通过以房抵账的形式向甲方（被告）支付工程款，则甲方（被告）以相同形式向乙方（原告）支付工程款”的约定，但根据被告认可及本院查明的事实可知，固原佳和房地产开发有限公司向被告支付的工程款中，既有现金支付，也有顶房款，并非全部以房抵顶工程款；同时，被告支付原告的工程款1037863元中已经包括以房抵顶的647863元。故被告辩称对原告主张的工程余款其只能以房屋抵顶的理由不能成立。 综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。案涉工程合同的签订、施工等发生在民法典施行前，但工程款的结算等发生在民法典施行后，故本案应适用民法典的规定。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十一条第三款、第七百九十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告宁夏视通建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告**1支付工程款626797元； 二、驳回原告**1其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付***行期间的债务利息。 案件受理费12596元，减半收取6298元，由原告**1负担1264元，被告宁夏视通建设集团有限公司负担5034元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。 审判员*** 二〇二三年四月九日 书记员*** 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 第六条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。 第二十条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》 第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。但是法律、司法解释另有规定的除外。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付***行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付***行金。