某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省正阳县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫1724民初3072号

原告：***，男，1985年9月13日生，汉族，住河南省正阳县。

委托代理人：吴严冬，男，北京中伦文德（郑州）自律师事务所律师。

被告：***，男，1972年1月15日生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。

委托代理人：蔡海彬，男，驻马店市高新区新星法律服务所工作人员。

被告：驻马店市豫鑫建筑公司。

法定代表人：王各明，男，系该公司负责人。

法人住所地：河南省驻马店市驿城区。

委托代理人：戴帜强，男，1986年10月26日生，汉族，系该公司员工。

原告***与***、被告驻马店市豫鑫建筑公司（以下简称豫鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年7月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人吴严冬、被告***及其委托代理人蔡海彬、被告豫鑫公司的委托代理人戴帜强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令二被告共同支付原告劳务报酬暂定143033.6元及利息（以143033.6元为基数，自2021年2月12日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）。2、诉讼费、保全费等由被告承担。事实和理由：于2020年8月4日，原告与被告***签订《木工劳务承包合同》，合同约定：被告***将位于正阳县的模板工程劳务分包给原告，承包价格为90元每平方米，地下一层每平方150元，建筑面积为7200平方米。工程主体封顶支付工程款的97%，剩余3%待内外粉刷结束30天内无息支付。新世界公园府邸为被告驻马店市豫鑫建筑公司施工建设。合同订立后，原告组织农民工进行施工，现已施工完毕。但各被告未按时支付全部的劳务费用。

***辩称：原告请求的款项已经超额支付，不存在欠款。2、百分之三的保修金原告施工不符合要求且没有维修，根据合同约定内外粉结束后，现在内外粉没有结束，条件不成立，不应该退还。

豫鑫公司辩称：驻马店市豫鑫建筑公司正阳分公司和总公司没有关系，分公司都是独立核算的，劳务纠纷和总公司没有关系。本案是***和***之间的劳务关系。

本院经审理认定事实如下：原告于2020年8月4日与被告***签订了《木工劳务承包合同》一份，合同约定：工程发包人：***（甲方）；工程承包人：***（乙方）。甲方就1号楼模板工程以劳务分包形式给乙方进行施工。工程名称：新世界公园府邸；工程地点：建设路北段。承包费用计算方法：1、以施工图纸实建的结构建筑面积计算的实际量为准，单价90元/㎡；以上承包价不含税，但已包含乙方所有工作人员的工资及安全文明施工费用。（地下一层每平米150元占地面积）。2、建筑总面积约为7200㎡，基础、屋面不增加面积。3、建筑面积计算方式：根据驻马店市定额站《建筑工程建筑面积计算规则》及施工期间的相关变更文件，以主体外墙结构面积计算为准。斜坡屋面部分不计算面积，空调板不算面积。4、结算及付款方式：主体结构正负零以上4层封顶甲方支付乙方已完成工程量70%；主体封顶甲方支付乙方已完成工程量97%；余下3%为工程保修金，待内外粉刷结束后30天内无息付清。（主体封顶包括屋面炮楼花架）。同时原告与***还就工程质量、安全文明施工、双方责任、施工配合、违约责任、合同解除相关事项进行了约定。在合同下方，双方特别附注：主体结束后地下室1000平方米左右有乙方施工；地下室结顶付30000元生活费。在上述合同签订后，原告组织人员对原告与被告***之间约定的工程事项按图纸设计进行了施工，该施工工作至2021年3月底结束，全部施工完毕。在施工过程中，原告与***达于2020年11月27日进行了一次阶段结算。2021年2月7日因原告带领施工工人找被告***索要工钱，双方达成“1#楼木工班组2021年2月7号春节结帐清单”，双方确认工程量为：地库975㎡，每平方米为150元；主楼6302.96㎡，每平方米90元，总工资款为713430元，借支额为406140元，本次付25万元。同时双方还约定：因主体工程未完成，主体未验收，架子未拆所以压款伍万柒仟元（57000元）。在原告施工全部结束后，原告与被告***于2021年5月6日对原告施工的1#楼工程进行结算（陈飞达在场书写清单并签名和日期），原告施工的地库工程量、主楼工程量及借支数额与“1#楼木工班组2021年2月7号春节结帐清单”一致，但另外增加了大沿、小沿、炮楼女儿墙施工量共计519.07㎡，施工款为23358元未付。***在该结算单下方签署“楼层材料清完验收后付屋面尾款”并签名。该次结算后，原告因找***支付全部工程施工款未果，原告于2021年7月12日诉来我院，请求：1、判令二被告共同支付原告劳务报酬暂定143033.6元及利息（以143033.6元为基数，自2021年2月12日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）。2、诉讼费、保全费等由被告承担。在庭审前，原告将其请求的标的额变更为134795.3元（地库1062㎡，共159355.5元；主体面积6758.02㎡，共608221.8元；大沿、小沿、炮楼女儿墙等施工费共23358元。三项施工费共790935.3扣除已付65614元），其他请求不变。

另查明，在原告与***履行合同过程中，合同最后特别附注的1000平方米没有让原告施工。现在原告施工的1#楼的内外粉工程尚未全部结束。在工程施工过程中（2020年9月4日至2021年3月12日），被告***共给付原告***674900元。原告所施工的1#楼建筑工程是被告豫鑫公司的中标工程，其将部分建筑施工工程转包给了被告***，***又将1#楼模板施工工程转包给了原告***。

在本案审理过程中，因原、被告就原告工程施工量问题产生争议，原告于2021年8月6日申请对原、被告双方争议的“1#楼模板工程的工程量（从地下一层至顶层）”进行鉴定。在接到申请后，本院依法将该鉴定事项委托给驻马店市正泰工程管理有限公司进行鉴定。该公司于2021年11月1日作出“驻正泰工程价鉴[2021]第54号”鉴定意见书，鉴定结论为：1、1#楼（-1～8层）的模板工程量为7820.39㎡（原告指认的施工模板工程量），其中屋面面积为83.43㎡、地下车库面积328.19㎡；2、1#楼（-1～8层）的模板工程量为7314.59㎡（被告***指认的施工的模板工程量），其中地下车库面积为328.19㎡、屋面面积为83.43㎡。原告为此鉴定支出鉴定费8000元。

为证明各自的诉讼主张，原告提交的证据有：1、原告与被告***签订的《木工劳务承包合同》一份。拟证明被告***将原、被告争议的1号楼模板工程劳务分包给了原告，承包价为90元每平方米，地下一层每平方米150元，面积按施工图纸实建的结构面积计算。工程封顶支付工程款的97%，剩余3%待内外粉刷结束30天内无息支付。2、“驻正泰工程价鉴［2021］第54号”鉴定意见书一份及鉴定费发票一张。拟证明原告实际施工的涉案工程量为7820.39㎡，其中房屋面积为83.43㎡，地下车库面积为328.19㎡；原告为此花费鉴定费用8000元，该费用应由各被告承担。3、被告***签字确认的大沿、女儿墙面积及金额单据一张。拟证明经***确认原告施工的涉案工程的大沿、小沿以及女儿墙共计519.07㎡，该部分工程款23358元。4、涉案项目部照片1张。拟证明涉案工程实际由驻马店市豫鑫建筑公司实际施工建设，其将涉案劳务违法分包给不具备资质的***，其应对原告的债务承担连带付款责任。5、证人徐某、孟某的出庭证词各一份，拟证明其跟随***在1号楼工地干活，听***说豫鑫项目工地还欠他们工钱没给，干活结束是在2020年农历春节之后。6、2020年11月27日***、王文安签字确认的“1＃楼工程量”清单一张，拟证明原告与***协商因施工难度较大，***同意给原告另外补偿共26400元。被告***提交的证据有：1、11份工资支付证明。拟证明已经支付给原告674900元工程施工款，已超额支付。2、“1＃楼木工班组2021年2月7号春节结帐清单”一张，拟证明原告在施工中与被告***就工程量及支付施工工程款有过阶段结算，***认可鉴定报告第2种鉴定意见结算，实际支付数额以证明为准。被告豫鑫公司没有提交证据。被告***对原告提交的证据质证认为：证据1真实性无异议，证明目的有异议，该百分之三是保修金，但原告没有履行保修义务，同时合同约定内外粉结束后才支付，但内外粉至今未结束，请求该部分没有事实和法律依据。证据2真实性无异议，证明目的有异议。原告主张的7820.39平方包括屋面83.43平，另外该数据是其认为的施工量，并不是鉴定结论，实际鉴定结果是7314.59平方米，鉴定报告第七面明确载明。证据3有异议，实际施工在鉴定报告中已明确，应该根据鉴定结论为准，虽然证据3有***签名，但是内容不是其本人书写，上面注明已经支付，原告证明不成立。证据4真实性无异议，不发表其他质证意见。被告豫鑫公司对原告提交证据的质证意见同被告***的上述质证意见。证据5二被告均持有异议，认为与原告有利害关系，且只证明原告欠证人工资，和被告没关系。原告认为两证人证言可以证明被告拖欠原告工程款导致大量拖欠农民工工资，且被告***没有将地下室施工交由原告施工，违反合同约定，被告豫鑫公司应对本案承担连带清偿责任。证据6形式上不符合证据规则要求，协议上没有载明工程具体名称，不能证明记载的就是涉案工程项目。该纸张并非补充协议性质。被告豫鑫对原告提交的证据6表示不发表意见。原告对被告***提交的证据质证认为：证据1中10月30日支付的三万元不能证明是支付1号楼的款项，我方认可的工程款为656140元，其余为***违约补偿，差额26400元是原告和***共同协商的1号楼地下室难施工另增加的26400元的补偿。证据2中双方认可的支付656140元与5月6日***签的单子一致，该单子是阶段性结帐，后续施工一直到2021年3月份，最终的结算单应该是鉴定最终的实际施工面积计算。被告豫鑫公司对被告***提交的证据没有意见。本院认为，原告提交的证据1、3、4、5、6经被告质证，部分持有异议，但该证据能与被告***提交的证据1、2及原、被告双方的当庭陈述相互印证证明本案中，被告豫鑫公司将中标工程转包、***承包后再转包的事实，同时也证明了本案原告在承包1号楼模板工程后的施工过程中，对工程款借支及曾与***就工程量进行分几次核对结算的事实，本院对上述原、被告提交的证据均予以采信。原告提交的证据2虽系原告申请之后，驻马店市正泰工程管理有限公司作出的鉴定意见书，但该鉴定意见书给出了两种鉴定意见且两种意见分别是以“原告现场指认的施工的模板工程量”和“被告现场指认的施工的模板工程量”来分别作出的工程量认定，原、被告各自对该鉴定意见采用意见分歧较大，该鉴定意见与原、被告（***）的两次结算所认定的工程量存在冲突，对该鉴定意见本院不予采纳。

本院认为，《中华人民共和国民法典》规定，违反、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，被告豫鑫公司在中标公园府邸建筑工程后，违背法律禁止性规定，将其中1#楼的模板施工工程转包给了被告***，***在承包后又将该施工工程转包给了原告***，所以原告与***之间的《木工劳务承包合同》无效。但在该合同订立后，原告组织人员对1#楼的模板工程进行了施工，并且双方合同约定的模板施工工程已全部结束，因此对原告已完成的工作量，二被告因违法转包应当按原告与***之间约定的工程价款，共同承担给付原告施工工程款的责任。关于原告与***争议的原告施工工程量的问题：在原告开始按合同约定施工后，原告与***分别于2020年11月27日、2021年2月7日、2021年5月6日进行了对帐、结算，对三次清单上的工程量、施工工程款均有被告***的签名确认及案外人签字，虽然上述部分清单上没有原告签名，但原告接收并持有相应的清单，这说明其对相应的清单内容是认可的、同意的。依据上述后两次清单比较及原告诉讼请求计算的“原告诉请计算明细”清单可以确定，原告在本案中涉及的工程量为：地库975㎡、主楼6302.96㎡、大沿、小沿、炮楼女儿墙的工程量为519.07㎡。按照原告与被告***对施工价款的约定及双方最后一次对帐单计算，原告在1#地库的施工工程款为146250元（975㎡×150元），主楼的施工工程款为567266.4元（6302.96㎡×90元），大沿、小沿、炮楼女儿墙的施工工程款为23358元（519.07㎡×45元），被告***共应给付原告的1#楼施工工程款为736874.4元（146250元+567266.4元+23358元）。因原告与***约定有3%的工程保修金，并约定待“内外粉刷结束后30天内无息付清”，虽然双方之间的《木工劳务承包合同》被告确认无效，但保修金是对建筑工程质量的保证，关系到建筑物的安全，所以对保修金的给付仍应按双方约定执行，现在该约定的内外粉刷并没有结束，所以该3%应从本案中应给付款项中扣除，待条件成就后由二被告另行给付原告。依据原告与***的约定计算，该3%的金额为22106.23元（736874.4元×3%）。因被告***已给付原告***674900元，所以二被告还应给付原告施工工程款39868.17元（736874.4元-674900元-22106.23元），应当由二被告于本判决生效之日起的十日内给付完毕。对原告的诉讼请求本院予以部分支持。对被告***辩称施工款已超额给付的辩述意见本院不予采纳，对其辩称3%保修金给付条件不具备的辩述意见本院予以采纳。被告豫鑫公司辩称正阳分公司和总公司没有关系，分公司都是独立核算的没有事实和法律依据，对其辩述意见本院不予采纳。关于本案中原告与被告***在证据质证中争议的增补款26400元的问题，因为该26400元是在原告施工过程中，原告与***就1#楼工程量及阶段应付款的核算，但在之后的原告与***的两次结算清单中均没有该项给付款，且在原告的诉讼请求134795.3元的构成中也没有该款项，这说明原告与***就该增补款的问题进行了变更并取消。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，当事人应当对自己的主张提供证据加以证明，不能证明自己主张事实成立且符合法律规定的，应当承担举证不利的法律后果。本案中，原告请求被告给付工程施工款的利息，但原、被告之间就合同约定的模板施工工程量在工程结束后双方一直没有最终确定，双方也没有约定应当支付工程款利息，所以原告的该项诉讼请求无事实和法律依据，对原告的该项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第三款、第七百九十三条第一款、第七百九十九条、第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、限被告驻马店市豫鑫建筑公司、***于本判决生效之日起的十日内给付原告***工程施工款39868.17元；

二、驳回原告的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3160元,减半收取1580元，鉴定费8000元，共计9580元，由被告驻马店市豫鑫建筑公司、***负担4000元，由原告***负担5580元。

如不服本判决，应自收到本判决书之日起的十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。上诉于河南省驻马店市中级人民法院。

审判员　　邹军义

二〇二一年十二月十五日

书记员　　黄国顺