**与宾阳县民用建筑工程公司劳动争议一审民事判决书

广西壮族自治区宾阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0126民初961号 原告**，男，1988年7月18日出生，汉族，住四川省叙永县。 委托代理人甘友思，广西思律师事务所律师。 被告宾阳县民用建筑工程公司，住所地广西壮族自治区宾阳县商贸城广场综合楼。 法定代表人***，该公司经理。 委托代理人**，广西金益律师事务所律师。 原告**诉被告宾阳县民用建筑工程公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月9日受理后，依法组成合议庭于2017年3月29日公开开庭进行了审理。书记员***担任记录。原告**及其委托代理人甘友思，被告宾阳县民用建筑工程公司（以下简称民建公司）及其委托代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**诉称，2016年1月5日16时10分左右，原告在被告承建的亿能居家私厂2#厂房进行拆模板工作时，不慎被模板上的铁钉扎伤左眼。于2016年1月5日至宾阳县人民医院治疗，因伤情严重，于1月10日转入广西医科大学第一附属医院治疗，医院诊断：左眼球穿通伤，左眼角膜裂伤，左眼玻璃体积血，左眼继发性青光眼，左眼外伤性虹膜睫状体炎，左眼视膜根部离断，右眼玻璃体混浊。2016年7月4日，南宁市人力资源和社会保障局作出南人社工伤认定（2016）（3）26号《认定工伤决定书》，认定原告受伤为工伤。2016年8月25日，南宁市劳动能力鉴定委员会作出***伤字（2016）671号《初次鉴定结论书》，鉴定结论为：伤残等级伍级。根据《工伤保险条例》第三十六条规定，原告可以与被告解除劳动关系。解除劳动关系后，原告可以得到各种赔偿费用共计693225.6元，其中一次性伤残补助金156384元（18个月×8688元），一次性工伤医疗补助金156384元（18个月×8688元），一次性伤残就业补助金156384元（18个月×8688元），停工留薪工资69504元（8个月×8688元），住院伙食费3600元（36天×100元），住院期间护理费10425.6元（36天×8688元÷30天），评残后护理费80000元，另增加主张伤残津贴60810元。原告住院期间的医疗费、交通费和住宿费被告已支付过。2016年9月，原告向宾阳县劳动人事争议**委员会申请**，该**于2017年1月12日作出***仲字（2016）第690号**裁决书，裁决被告支付原告各项费用共计20万多元。原告认为，原告的工资应按实际收入8688元来计算，而不应该按行业平均工资计算；因原告是伍级伤残，自受伤之后一直没有劳动能力，停工留薪工资应算至解除劳动合同之日止。为此，特向人民法院起诉，请求判决支持原告各项诉讼请求。 原告**为证明自己的主张，提供证据有：1、***仲字（2016）第690号《**裁决书》及送达回执各一份，证明该劳动争议已经经过劳动**，原告不服**裁决向法院起诉，在法定期限内起诉；2、《认定工伤决定书》，伤残鉴定的《初次鉴定结论书》各一份，证明原告受伤属于工伤且工伤经鉴定伤残等级为伍级；3、**、**证明及身份证，证明**、**、原告及原告老婆***共4人一起做工的工作量及工资情况；4、银行交易明细，证明赢胜洪将8万元汇给原告；5、赢胜洪出具的证明，证明该份证明是原告受伤后出具给原告，证实原告在被告处的工作量及工资情况，且赢胜洪就是包工头，也证实了原告、***、**、**四人的收入情况；6、宾阳县人民医院及广西医科大第一附属医院住院病案、入院记录、出院记录、疾病证明书，证明原告受伤住院治疗情况；7、***审笔录，证明**开庭时**、**在庭审中证言证实四人的工作收入情况；8、收据，证明赢胜洪给我们出具的证明确实是出自其本人。 被告宾阳民用建筑工程公司辩称，同意与原告解除劳动关系，但原告主张的伤残津贴没有经过**；不认可原告的收入数额，应按劳动**委裁定的依照建筑行业标准来计算原告的各项损失，**裁决结果合理合法，希望维持**裁决结果。 被告宾阳民建公司对其辩解向法庭提交证据：赢胜洪的身份证复印件及其出具的《证明》，拟证明**等人在亿能居家私厂工作的工资收入及证明原告提供的《证人证言》不符合事实，证言中的工作量不是4人完成，而是由11个人完成，导致原告计算月薪有差额。 经开庭质证，被告对原告的证据1、2、6的真实性、合法性、关联性均没有异议，认为**裁决正确；对证据3**、**的出具的《证人证言》有异议，该二人并不是被告聘请的员工，且未出庭接受质证，**时也查明**是原告的堂妹夫，**与原告是邻村，证人与原告有利害关系，证言不可采信；对证据4银行流水有异议，无法辨别款项来源，款项用途没有注明，是谁给也不清楚，不能作证据使用；对证据5有异议，该证明没有注明日期，且赢胜洪也给被告方出具了一份证明，两份证明的字迹有出入，不能确认是赢胜洪本人写给原告方的证明，同时赢胜洪出具的证明数额差距大，前后矛盾，不予采信；对证据7证人**、**作证有异议，证人未出庭接受质证，且与原告有亲友的利害关系，不予采信；认为证据8跟本案无关，不予认可。 原告对于被告出具的赢胜洪的出具证明有异议，认为与其出具的证明字迹不一致，且赢胜洪是挂靠在被告名下，与被告有利害关系，且赢胜洪出具的证明在原告方申请**之后，故其出具的证明不可信。 本院认为，对被告无异议的证据1、2、6，予以确认；对于证据3、7**、**的证人证言，两位证人与原告具亲友的利害关系，且两位证人未出庭接受双方的质证，本院对于**、**出具的证明不予采信；原告提交的证据5与被告提交的证据均为赢胜洪出具的证明，但双方对赢胜洪出具的证明均不认可，同一个人出具的两份证明内容又不一致，且赢胜洪也未出庭接受质证，故本院对赢胜洪给原、被告出具的两份证明均不采信；证据4银行流水中的“80000”是原告自行标明为“工资”外再无其他证据予以佐证，即使是从赢胜洪的银行卡转账过来，但无法证明该笔钱除了发放劳动报酬外还包含有其他费用，且赢胜洪又未出庭接受质证，故本院对该份证据的证明内容不予采信；对于证据8，本人赢胜洪未出庭接受质证，无法认定是否为其所写的字迹，本院对该证据不作认定。 综合原、被告双方的陈述及全案的证据，本院确认以下法律事实:原告**于2015年9月14日在被告民建公司承建的亿能居家私厂2#厂房进行装、拆模板工作。原告**与被告民建公司未签订劳动合同，被告也没有未缴纳社会保险费；劳动报酬的发放是按照原告所在工作组的工作量核算工资，并由该木工组的组长赢胜洪统一领取工资之后再核发在各个工人，发放工资时未制作工资表及签收单。 2016年1月5日下午16时10分，原告**在工作中不慎被模板上的铁钉扎伤，随后被送至宾阳县人民医院治疗，住院治疗5天；因伤情较重，于2016年1月10日原告又被送到广西医科大学第一附属医院住院，治疗有所好转之后于2016年2月5日出院，住院26天；2016年5月15日-2016年5月20日，原告**再次到广西医科大学第一附属医院住院治疗眼睛，共住院5天。被告已经支付了原告的全部医疗费用。 2016年6月20日原告**向南宁市人力资源和社会保障局提出对其本人的工伤认定申请，南宁市人力资源和社会保障局于2016年7月4日作出南人社工伤认字（2016）(3)26号《认定工伤决定书》，认定原告受伤为工伤；2016年8月25日南宁市劳动能力鉴定委员会作出南鉴伤字（2016）671号《初次鉴定结论书》，鉴定原告伤残等级为伍级。2017年1月10日宾阳县人事劳动者争议**委员作出***仲字[2016]第690号**裁决书，裁决支持：一、被告民建公司支付原告**一次性伤残补助金67548.06元，一次性工伤医疗补助金67548.06元，一次性伤残就业补助金60042.72元；二、被告民建公司支付原告停工留薪工资4503.24元、住院伙伴补助费540元，劳动能力鉴定费250元；三、驳回原告**其他**请求。原告于2017年2月3日收到**裁决书后不服，于2017年2月9日诉至本院，请求判如所请。 另查明，原告**要求与被告民建公司解除劳动关系，被告民建公司同意解除双方的劳动关系。 本院认为，原、被告双方虽未签订有劳动合同，但被告民建公司认可原告**是其公司员工，双方形成了事实的劳动合同关系，现原告**请求解除劳动合同，被告民建公司亦同意解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条之规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，故本院予以确认2017年3月29日原告**与被告民建公司之间的劳动关系解除。原、被告双方对南宁市人力资源和社会保障局于作出南人社工伤认字（2016）(3)26号《认定工伤决定书》认定原告**受伤为工伤及南宁市劳动能力鉴定委员会作出南鉴伤字（2016）671号《初次鉴定结论书》鉴定原告**伤残等级为伍级均没有异议。根据《工伤保险条例》第三十六条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资；经工伤职工本人提出，该职工与用人单位解除或终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”及按《广西壮族自治区实施办法》第二十四条的规定（一）一次工伤医疗补助金，以本人工资为计发基数：五级伤残计发18个月；（二）一次性伤残就业补助金，以本人工资为计发基数：五级伤残计发16个月。由于被告民建公司没有未依法为原告缴纳社会保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定“依照本条例应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按本条例规定的工伤保险待遇项目的标准支付费用”。故原告**应享受的各项工伤保险待遇应由被告民用建筑公司承担。被告民建公司未能举证证明其发放工资的书面记录，其出示的赢胜洪出具的《证明》认定原告工资为3100元/月与原告**出示同为赢胜洪出具的《木工***洪出具**等人工作量》核算出原告**的工资为8688元/月，前后自相矛盾。而证人**、**与原告**为同村村民，具一定的利害关系，且证明人赢胜洪、**、**均未出庭接受质证，故本院对于证明赢胜洪、**、**三人出具的证明真实性均不予认可，故原告**以8688元/月的工资标准计算各项工伤保险待遇的主张，本院不予以支持。在无法确认劳动者月工资标准的情况下，本院参照《2015年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中“建筑业”年平均工资45032元核定原告的月工资标准为3752.67元/月（45032元÷12个月），日工资为125.09元/天（3752.67元÷30天）。故被告应民建公司支付原告**的一次性伤残补助金67548.06元（18个月×3752.67元/月），一次性工伤医疗补助金为67548.06元（18个月×3752.67元/月），一次性伤残就业补助金60042.72元（16个月×3752.67元/月）。 根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工遭受到事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪一般不超过12个月；工伤职工评定为伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。原告**从2016年1月5日受伤住院治疗至2016年8月25日被认定有五级伤残，一共为8个月20天，被告民建公司应支付原告**停工留薪工资为32272.96元（8.6个月×3752.67元）。本院认为，原告**增加诉请的伤残津贴是基于工伤保险待遇这一事实而增加，跟本案的法律关系具有关联性，虽未经过劳动**，本院也可以一并处理。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款（二）及第二款规定，职工因工致残被鉴定为五级伤残的，保留与用人单位的劳动关系，并难以安排工作的，才由用人单位按月发放伤残津贴；经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案原告主动提出与被告解除劳动关系，本院也予以确认原、被告双方解除劳动关系，并予以支持被告民建公司支付相应的一次性经济补偿金给予原告**，故原告**再主张伤残津贴，本院不予以支持。 《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》第二条“关于工伤保险待遇标准问题（一）住院伙食补助费标准。工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天15元”。故本院只予支持原告**住院伙食补助费为540元（15元/天×36天）。 根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（九）劳动能力鉴定费”。故原告**因进行劳动能力伤残等级费用而支付的鉴定费用250元应由被告民建公司负担。 根据《工伤保险条例》第三十四条规定“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活费”，但原告未提供医疗机构出具住院期间需要生活护理的证明及劳动能力鉴定委员会出具的需要生活护理的证明，故对原告**请求被告支付住院期间的护理费及评残后护理费共计80000元本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条第二款，《广西壮族自治区实施办法》第二十四条，《广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施（修订）有关问题的通知》第二条之规定，判决如下： 一、原告**与被告宾阳县民用建筑工程公司之间的劳动关系于2017年3月29日予以解除； 二、被告宾阳县民用建筑工程公司支付原告**一次性伤残补助金67548.06元，一次性工伤医疗补助金为67548.06元，一次性伤残就业补助金60042.72元，停工留薪工资32272.96元，住院伙食补助费540元，劳动能力鉴定费250元； 三、驳回原告**对被告宾阳县民用建筑工程公司主张的生活护理费80000元、伤残津贴60810元的诉讼请求。 案件受理费10元，由被告宾阳县民用建筑工程公司负担。 上述款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。 审　判　长　　*** 审　判　员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇一七年七月十四日 书　记　员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资； （二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。 经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 《中华人民共和国社会保险法》 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和***用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。 第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： （一）治疗工伤期间的工资福利； （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。