某某、大某某宏寰建设集团有限公司民间借贷纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）辽02民终3741号 上诉人（原审被告）：徐梓淞，男，1988年2月17日生，汉族，住辽宁省鞍山市台安县。 委托诉讼代理人：***，辽宁***师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大***宏寰建设集团有限公司，住所地：大连经济技术开发区金马路228号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，辽宁***师事务所律师。 上诉人徐梓淞因与被上诉人大***宏寰建设集团有限公司民间借贷纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2021）辽0291民初7028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐梓淞及其委托诉讼代理人***、被上诉人大***宏寰建设集团有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 徐梓淞上诉请求：1.撤销大连经济技术开发区人民法院(2021)辽0291民初7028号民事判决,在查清事实的基础上依法改判,驳回被上诉人在—审程序中的全部诉讼请求；2.一、二审费用全部由被上诉人承担。事实与理由：第一、本案作为发回重审的案件,原审法院并没有按照(2021)辽02民终3967号民事裁定书的要求认真重审本案。原审法院既未查明上诉人与被上诉人间工程款的数额及给付情况,也未查明案涉《借条》是转化借款还是为履行请款手续出具、并未实际履行。第二、原审法院在本案第一次一审程序中严重违反法定程序:1.2021年1月19日立案,2021年2月2日开庭,2021年2月7日结案,一审法院仅仅用了19天就审理完毕。2.原审判决书提到“被告徐梓淞(即上诉人)经本院公告送达开庭传票,无正当理由,未到庭参加诉讼”系表述错误。上诉人徐梓淞未收到原审法院合法送达的的开庭传票及电话通知开庭的具体时间，实际上因为邮局送达不负责任导致的。在没有穷尽各种合法的送达手段的情况下发公告,且法定的公告期、答辩期,共需75天,原审法院仅仅用了19天就完成了整个案子的审理,严重的侵害了上诉人作为被告的答辩权利和其他法律规定的程序性权利。3.原审法院在开庭的时候并没有按照惯例给上诉人打电话询问为什么没有按时出庭。第三、原审法院在重新审理本案过程中,采信证据存在严重的错误,请求贵院予以纠正。原审法院第二次判决书第3页第一行“《抗风锚杆工程分项工程承包合同》,被告予以认可”系错误的。上诉人徐梓淞在质证过程中已经明确表示:该合同的开头是空白,最后的签署页根本没有被上诉人大***宏寰建设集团有限公司的盖章,实际签字人也没有该公司的《授权委托书》,因此该合同是无效的,原审法院采信该证据是违法的。原审法院在对原告提交的《阜新兴隆大家庭三期项目(抗浮锚杆)分包工程结算情况统计表》及另外的七份证据均不予确认的情况下,依然做出与第一次判决内容几乎完全相同的判决书。其次，原审法院第二次判决书在案涉工程没有依法出具《结算单》等法定文件的基础上,仅仅凭借主观推测做出判决,是不公平的。第四、关于被上诉人在一审程序中主张的所谓“民间借贷”,原审法院两次审判都偏听偏信,没有认真审查证据就认定了该虚假的事实。1.被上诉人与上诉人非亲非故,不可能向徐梓淞提供所谓的“借款”。且被告徐梓淞经济状况良好,不至于向被上诉人借款。再有,按照借款合同或者说民间借贷的实践中的常理,借款的数额通常为整数,不可能精确到个位数。2.既然该公司拖欠上诉人徐梓淞60多万，钢材为可分物,为何让上诉人拉走价值90多万元的钢材。3.本案的事实是:被上诉人利用自己的强势地位,在用钢材抵顶给上诉人徐梓淞工程款的时候,强迫上诉人徐梓淞写下所谓的《借条》,用价值远远低于工程款60多万元的钢材,虚构成价值90多万元。⒋如果一审案件原、被告双方真的有借款关系发生,被上诉人作为出借人应当有给上诉人徐梓淞的银行汇款凭证。被上诉人根本拿不出来这个证据,因为其所述的“借款事实”,根本不存在。第五、原审判决书第5页第二段第5行引用的合同法条文是错误的，因为自2021年1月1日起已失效。 大***宏寰建设集团有限公司二审辩称，本案事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人对案涉拉走钢筋的事和出具借条是由上诉人本人签字确认的事实并没有异议，因此原审判决依据民间借贷案件对案涉事实作出判决是有***的。对于原审中送达的方式，据被上诉人所知在最初立案的时候，立案之后在大连开发区人民法院调解时是能联系到上诉人的，上诉人开始说他在沈阳不方便来，联系不止一次，屡次推托来取诉讼材料，最后没有办法开发区人民法院才公告。关于法律适用，案涉的争议事实均发生在合同法适用期间，所以原审法院引用该条款没有任何问题。 大***宏寰建设集团有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告偿还借款309361元；二、判令被告支付自2019年10月11日起至借款实际付清之日止的利息损失，按照同业拆借利率计算；三、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月2日，原告与被告徐梓淞签订《抗风锚杆工程分项工程承包合同》，被告承包原告发包的阜新兴隆大家庭CBD公园三期项目。 2018年5月3日，被告徐梓淞拉走原告钢材，并在《阜新兴隆大家庭CBD公园三期项目部转给分包锚杆徐梓淞钢筋明细表》上签字确认，明细表上列明钢筋规格、型号、数量等，钢筋价值总计964501元，被告徐梓淞在签收人处签字。同日被告向原告出具了借条，载明：今借到大***宏寰建设集团有限公司人民币309361元。被告徐梓淞在借条上签名并按手印。 2019年10月11日，原告向一审法院提起本案诉讼。本案一审审理过程中，一审法院向被告的居住地、户籍地送达起诉材料及传票，被告均拒收。 庭审中原告陈述，被告购买原告的钢筋价款合计964501元，扣除原告欠付被告的工程款后，被告需支付原告钢筋款309361元，双方合意将欠款转化为被告对原告的借款，故被告向原告出具借条。被告对上述说法不予认可，被告陈述其出具借条的行为系为领取工程款而履行的请款手续。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定，出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、收条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，原告主张被告将其所有的价值964501元的钢筋拉走，扣除原告未付的工程价款外，被告还应向原告支付309361元，被告向原告出具了309361元借条，原告起诉要求被告偿还借款309361元，原告为证明其主张向一审法院提交了被告出具的借条，借条载明：今借到大***宏寰建设集团有限公司人民币309361元。被告徐梓淞在借条上签名并按手印。庭审中，被告对该借条真实性并不否认，一审法院对借条予以确认，原告对其主张已完成初步举证责任，本案借款数额实际由钢材款转化而来,不存在实际交付钱款的转账记录,借款数额并非整数属于正常,原、被告双方之间民间借贷关系的成立。被告抗辩称其出具借条系履行领取工程款的请款手续，被告应承担举证责任，应当举证证明原、被告双方未付工程价款应为1273862元（964501元+309361元），除扣除价值964501元钢筋款外，原告还欠被告工程价款309361元未付，被告还应提交证据证明，基于原告的要求被告索要工程价款309361元必须出具借条，履行请款手续，被告未能提供这方面相关证据证明，应承担举证不利的后果。另，被告抗辩称其出具借条系履行领取工程款的请款手续，但自2018年5月3日被告向原告出具借条至2019年10月11日原告向一审法院提起本案诉讼，近一年半的时间内，被告从未催促过原告支付工程款；在本案一审立案受理后，一审法院向被告的居住地、户籍地送达起诉材料及传票，被告均拒收，被告并非积极应对诉讼，相反采取回避诉讼行为方式，与常理不符。故，一审法院对被告的抗辩理由不予采信。 综上，原、被告间的民间借贷关系成立，原告主张被告徐梓淞偿还借款本金309361元及利息（自起诉日即2019年10月11日起至借款实际付清之日止，按2019年10月全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）的诉讼请求，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十八条二款（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：于本判决生效之日起十日内，被告徐梓淞偿还原告大***宏寰建设集团有限公司借款本金309361元及利息（自2019年10月11日起至借款实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。案件受理费5941元，由被告徐梓淞负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人主张本案原一审程序存在问题的上诉意见，因本案系发回重审后再次上诉的案件，本次二审审查的是本次一审的程序，原一审判决已经被本院的二审发回裁定撤销，故本院对于上诉人对原一审程序问题的意见不予审理。 上诉人主张一审法院在重新审理本案过程中，采信证据存在严重的错误，二审中上诉人称《抗风锚杆工程分项工程承包合同》是无效合同，但该合同是否有效并不影响上诉人作为借款人书写借条的效力，上诉人称其被强迫写下借条，但自借条的签署日2018年5月3日至本案诉讼前，上诉人无报警记录或其他证据证明其受到强迫或者威胁签署借条，故一审法院认定该借条系上诉人的真实意思表示并无不当，上诉人主张案涉借条是为履行请款手续出具的意见没有充分证据予以支持，本院不予采纳。 关于上诉人主张原审判决书第5页第二段第5行引用的合同法的条文是错误的上诉意见，因本案民间借贷虽发生在民法典施行前，但本案系因上诉人未履行还款义务引起，上诉人至今未清偿借款，其违约行为持续至民法典施行后，故本案应适用民法典。但法律的适用并不影响本案的实体判决结果，上诉人仍负有对于借款及利息的偿还责任。 综上所述，上诉人徐梓淞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5941元（上诉人徐梓淞已预交），由上诉人徐梓淞负担。 本判决为终审判决。 审判长　王　虹 审判员　*** 审判员　缪　明 二〇二二年五月二十日 书记员　杨　宁