大某某宏寰建设集团有限公司（以下简称某某公司）与阜新市品阁房地产开发有限公司（以下简称品阁公司）建设工程施工合同纠纷案一审民事判决书

辽宁省阜新市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）辽09民初52号 原告：大***宏寰建设集团有限公司。 法定代表人：***，该公司执行董事 委托代理人：**，该公司职员。 委托代理人：***，辽宁大东律师事务所律师。 被告：阜新市品阁房地产开发有限公司。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托代理人：***，该公司副总经理。 委托代理人：***，辽宁法随律师事务所律师。 第三人：阜新恒利建筑工程有限公司。 法定代表人：***，该公司经理。 委托代理人：**，该公司法务经理。 第三人：***。 原告大***宏寰建设集团有限公司（以下简称**公司）诉被告阜新市品阁房地产开发有限公司（以下简称品阁公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2016年7月15日受理后,阜新恒利建筑工程有限公司（以下简称恒利公司）以有独立请求权的第三人身份申请参加诉讼，品阁公司申请***以第三人身份参加诉讼，本院准许恒利公司、***以第三人身份参加诉讼。本院依法组成合议庭，2016年10月24日、2016年12月1日进行了证据交换并质证。2016年12月12日公开开庭审理了本案。2017年12月7日，对**公司、恒利公司、品阁公司新提供的证据进行了质证。原告**公司的委托代理人**、***，被告品阁公司的法定代表人***及其委托代理人***、***，第三人恒利公司的委托代理人**，第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2016年7月15日**公司起诉称：2012年8月，原被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告承接被告开发的六合龙城国际住宅小区。工程地点位于：阜新市开发区迎宾大街西;工程内容：1、2、3、5、6、10、12号楼、网点、地下室、车库；双方在合同中约定了承包范围、工期、质量标准、合同价款、违约责任等内容。合同签订后原告按合同约定履行了施工义务，被告却不依照合同约定按时给付工程款和进度款。2013年11月29日被告向原告作出付款承诺函：“承诺于2014年1月15日之前将拖欠的工程款全部付清”,但被告未兑现该承诺。2014年8月27日双方又签订《阜新六合龙城剩余项目施工协议书》，该协议书对被告应付款的进度等方面做了进一步约定，但该协议书签订后被告仍未按照约定付款，至今被告尚欠工程款项本金13083．973367万元并造成原告的人员、机载停工等损失300万元。2016年6月12日被告向原告发出《解除合同通知函》，原告收到后于2016年6月15日作出复函，确认了是被告先期违约未按约定付款。根据最高人民法院《关于建筑工程款优先受偿权问题的批复（法释[2002]16号）》第四条规定：原告作为建设工程承包人请求人民法院在法定期限内对案涉工程行使优先受偿权，就该案涉工程依法折价拍卖的价款优先给付被告所欠原告的工程欠款。被告屡屡违约不按期按约定给付工程款的行为严重违反了合同约定和法律规定，导致原告工程因无进度款而无法按期施工，导致了原告巨额的直接和间接损失。请求法院依法判令：一、给付欠付工程款本金13083.973367万元；二、给付欠付工程款利息1570.076796万元；三、给付停工损失300万元；四、原告对案涉工程享有建设工程优先权；五、诉讼费用由被告承担。 2016年8月26日，原告对起诉状内容进行了补充，内容为：鉴于原告全部证据基本组织完毕（包括恒利公司挂名的项目），原告能够证明六合龙城国际项目均由原告施工，鉴于此本案诉讼包括所有六合龙城国际原告施工的项目，诉讼标的以双方商定或委托造价部门所确认的造价为准。 第三人恒利公司诉称：2011年底，被告大股东么**找到恒利公司经理***，并将***介绍给品阁公司法定代表人***，恒利公司与被告就对拟开发小区六合龙城国际进行施工达成初步合作意向，2012年6月，施工方案确定后，由于该小区高层住宅部分（需二级以上资质施工）超出申请人建筑资质（恒利公司当时为三级资质，2016年3月3日已取得二级资质）许可范围，经恒利公司与被告协商一致，小区多层住宅部分，由恒利公司施工，高层住宅部分，由恒利公司借用原告资质施工，恒利公司与被告于2012年8月分别以申请人自身名义和借用原告名义与被告签订建设工程施工合同。 项目开工后，被告严重拖欠工程款，使本应2014年6月1日交工的项目至今尚未完成，经核算，现已完成的工程量产值近1.9亿元，期间被告拨付5424.55万元，申请人垫资5039.5万元，被告拖欠申请人工程款近1.36亿元，2013年11月29日、2014年8月27日，被告向恒利公司作出还款承诺和余下工程协议，但最终由于被告毁约，而使承诺成为一纸空文，由于巨额款项长期无法收回，给申请人造成巨大经济压力和财务损失。 恒利公司为开具发票，于2014年8月27日至2015年5月22日，分六次向原告打入款项143万元，原告扣除9%管理费和税金后，将工程款返还六合龙城国际小区项目部，除此资金外，由于原告只是名义施工单位，因此，并未向被告项目投入资金。 为维护申请人合法权益，揭穿原告与被告间企图利用虚假诉讼，达到侵占恒利公司工程款的非法目的，**据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高院关于施工合同纠纷的司法解释》等相关法律规定，特向贵院请求与原、被告间争议的诉讼标的合并审理，依法查明事实，支持恒利公司的合法诉求。请求：1、判令原告与被告签订的施工合同无效；2、判令六合龙城国际小区为恒利公司承建，并享有建筑工程优先权；3、由被告给付工程款约1.3亿元和违约损失约0.2亿元；4、本案诉讼费用由原、被告承担。 被告辩称：一、原告**公司及第三人恒利公司虽然分别与被告品阁公司签订过建设工程施工合同，但上述二公司并不具备诉讼的主体资格。二、本案中原告**公司、被告品阁公司及第三人恒利公司所签订的全部建设工程施工合同均是无效的。三、原告无权向我方主张利息、停工损失。第三人恒利公司无权向我方主张违约损失。四、关于工程价款的结算及支付问题，我公司没有完全按照该承诺支付工程款的原因在于：（1）本案中的实际施工人***拿着原告公司第五分公司的假公章假收据来我公司领款，我公司有所发现；（2）原告一直未给我公司开具工程款发票，导致税务机关认为我公司配合对方偷逃税款，所以没有继续拨付工程款。五、对于本案的诉讼费用应由原、被告及第三人恒利公司据实分担。 原告**公司提供以下证据：1、2012年8月，**公司与品阁公司签订的建设工程施工合同；约定了承包范围所有的高层1、2、3、5、6、10、12号楼。2、恒利公司与品阁公司签订的合同，承包范围是多层7、8、9、11、13、15、16、17、18、19号楼房。证明：签订合同是为了恒利公司资质升级，实际的履行人是**公司。二份合同都有使用说明书，有四份备案合同，合同只是用于办理备案手续。而其他合同条款都不适用。将来双方的工程款支付按2012年8月签订的合同、2012年4月签订的意向书为准。3、阜新六合龙城国际小区工程支付承诺；证明：2013年11月29日品阁房地产应支付给原告工程进度款约3700万元，自2013年11月29日始，品阁公司已构成根本违约。4、阜新六合龙城国际剩余项目施工协议书；证明：对未履行的双方重新约定进行开工施工新的协议，**公司与恒利公司是一体的。因为被告未按时支付工程款导致所有应开具发票的款项均已用于工程项目，而且得到了被告的认可。**、***、***、***是该项目部组织机构成员，而且包括以后的证据能够证明**是该项目部的负责人。5、律师函；证明：原、被告双方在沟通中。6、律师函的相应证据（去阜新的票据5张）；证明：接到律师函后，公司派**来沟通，但找不到人。7、解除合同通知函；证明：要求解除时间2016年6月12日。已就双方履行的合同承认2012年8月的合同是双方履行的。8、复函；证明：我方表示不同意解除合同，而且解除的原因不具有合法性。9、阜新六合龙城国际住宅项目未完工程说明；证明：未完工程量占总工程量的很小一部份。10、龙城国际小区工程签证单；证明：项目都是**公司承建的，所有的签证人均是**公司的管理人员，相关的管理人员均是由**公司在**水岸整体项目部的人员。11、内部承包协议；证明：所有的班组承包均是由**公司项目部管理人员***、**、***签订，该三人都是**集团在**水岸的工作人员。12、项目部会计发放的管理人员工资支付银行凭证；13、项目负责人**个人活期明细查询；以上2份证据证明：该项目完全撑控在**公司指派的人员**手中，工资都是由**打到出纳人员**处，由**支付给相关人员工资。其他均由**直接支付给班组承包人员及相应的材料供应商。除被告支付的工程款，该项目由**公司董事长***在工程资金较紧的情况下，在工程前期直接出具的费用。不包含被告直接支付给相关材料供应商和承包人员的转移支付。包括恒利所有收到的工程款都支付到**公司项目部**的帐户上。14、报价清单、15、图纸；以上2份证据证明：我方也出具了报价单，也收到了甲方的图纸，并按图施工了。16、企业公示信息；证明：***为**公司董事长，2015年11月9日变更才不再任公司董事长一职。而且***是**公司驻六合国际负责人**父亲。17、进度付款申请表；证明：申请表所有的申请人员均是我公司该项目部的管理人员，申请表均是经过被告相关管理人员签字确认的。18、证人证言5份；证明：工程在董事长***的控制下，现场负责人是**，相关管理人员均是由董事长考核后使用，承包人是“合同无效一案”中的被告提供的三份合同班组承包人证明。原告**公司提供证人***、***、***、***、***出庭作证。***证实：我是六合龙城国际的整个项目的项目经理，负责生产、组建。龙城国际这个工程是给**公司干的，我与***是雇佣关系。2011年进入阜新，由***介绍我认识***，***聘用我为项目经理，负责**水岸二期，2012年接手六合国际。***证实：苗董事长和**是我老板，2012年3月份来到阜新经***介绍,在**水岸干了一阵之后在龙城国际施工直到2014年10月份左右,我具体负责现场工程的具体施工和技术。***证实：我是二包干活的,在**公司干活，砌筑和抹灰工程，**水岸结束以后，分包队陆续到达龙城国际干活。1#2#3#号楼，我与**公司签订合同，工程是**包给我的。***证实：2012年经过***介绍担任六合龙城国际水暖电器工程（西区1#2#7#9#6#13#15#16#19#）。***证实：我是2011年经***介绍到大***宏寰**水岸工程，干的是钢筋活,2012年9-10月份干的**水岸抹灰工程,2012年9月份干的六合国际工程的钢筋主体,六合国际钢筋合同是和**签的，抹灰工程是和***还是别人我记不清了。 品阁公司质证意见：证据1、2：建设工程施工合同（品阁公司与**公司）：对于该份合同的真实性没有异议，对其合法性、关联性持有异议。双方之间除该份合同外，还有经过备案的中标合同文本两份。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的相关规定：当事人就同一建设工程另行订阅的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。因此，在结算工程款的问题上，我方认为应以经过备案的中标合同为准。另外，由于**公司与实际施工人之间存在挂靠关系，存在违法分包的现象，因此，我方认为该份合同是无效的。另外，通过原告提供的证据2，恰恰能说明该份合同的主体及合同当中所记载的工程内容均与原告无关，是品阁公司与恒利公司签订的。目前原告无有力的证据证明该份合同记载的工程内容均是其所施工的。证据3：对其真实性无异议，关联性有异议。该份承诺不能证明原告的主张。之所以我公司没有完全按照该承诺支付工程款的原因在于：（1）本案中的实际施工人***拿着原告公司第五分公司的假公章假收据来我公司领款，我公司有所发现；（2）原告一直未给我公司开具工程款发票，导致税务机关认为我公司配合对方偷逃税款，所以没有继续拨付工程款，因此，不能据此证明被告违约。证据4：对其真实性，合法性、关联性均有异议。（1）从签订该份协议书的主体来看为三方，即品阁公司、**公司、恒利公司，而合同的尾页签章处只有品阁公司加盖了公章，另两公司均无加盖公章，虽有相关人员签字，一是无法证明相关人员为上述两公司人员，二是无法判断是否为两公司的真实意思表示，我方认为该协议书是无效的。（2）通过协议书体现的三方主体，可以说明六合龙城国际小区并非都是**公司施工，还有恒利公司在施工。（3）通过该协议上的签字还能反映出一个事实：即***是该项目的实际施工人。即我方与原告签订的合同，实质上是与***来履行的。原告只是名义上的合同主体而已，并非实际施工人。4、目前原告方没有提供相关的证据证明上述四人均是原告项目部的合法负责人。证据5：对其真实性无异议。恰恰通过该函的内容能反映出原告方的施工人员拖延工期，存在违约的情况，因此，被告给原告去函以书面形式告知，但需说明的是该函件是在被告公司及其律师不知道存在资质借用及违法分包的情况下书写的。证据6：对于票据的真实性无异议，关联性有异议。仅凭该票据不能说明原告方人员来阜就是与被告方商谈项目事宜，原告方在阜新还有其他的项目。证据7：对其真实性无异议。通过该函恰恰能说明原、被告双方签订的合同已于通知函到达时解除。在2016年6月12日之前被告认为双方签订的合同是有效的，在被告得知原告与实际施工人之间存在借用资质、违法分包的情况后认为合同是无效的（当时我公司在发函时不知晓原告公司借用资质和违法分包的情况）。我方知道时是在2016年6月末7月初，在之前是有效的，之后是无效的。证据8：对其真实性、合法性、关联性均有异议。我方从未收到过该复函。证据9：该说明系原告单方制作完成的，未与我公司核对过，不能说明未完工程只有这些项。另外对于除1#、2#、3#、5#、6#、10#、12#以外的楼盘与原告无关。证据10：对其真实性无异议，关联性有异议。凡是在签证单上记载1#、2#、3#、5#、6#、10#、12#7个楼盘的相应情况并有我公司人员签章的我公司予以认可，除上述7个楼盘以外的其余10个楼盘——即7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼均系我公司与恒利公司合作的项目，虽有的签证上写的是原告公司，但并非是其公司所为，原因在于以上17个楼盘都是***一伙人完成的，因此，有的签证上出现记载错误。证据11：真实性没有意见，对其合法性、关联性有异议。从分包合同的主体来看，虽然写的是原告公司，但只有两份合同加盖了公章，且为原告公司第五分公司的印章。7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼与原告无关，不能证明原告的主张。证据12、13：对其真实性无异议，合法性、关联性有异议。该两份证据均是个人活期明细查询，一是无法证明**、**在原告公司的具体身份，无法证明***在原告任董事长的身份，二是无法证明明细表上体现的相关人员均是争议项目的施工人员，如原告确需证明此主张，还用出示劳动合同，公司为其缴纳相关保险的证明、工资证明等证据，三是明细表都是**、**的转账记录，并不是原告公司的转账记录，不能代表公司的行为。因此，我方认为该二份个人活期明细查询不能证明是原告支付了相关人员的工资、材料及机械等的费用，更不能证明六合龙城国际项目全部由原告施工。恰恰是通过该二份明细查询，能证明所有的施工人员都是在给**个人干活，而不是公司。通过该二份明细查看也未发现有***出资的情况。证据14：对其真实性、合法性、关联性均有异议。该工程结算书是原告单方委托第三方中介机构作出的，在本案中不具证明力。另在该工程结算书依旧包含了7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼盘的价款，该部分与原告无关。证据15：对其真实性无异议，关联性有异议。不能因为原告有图纸就据此证明全部工程都是其施工的。图纸中的7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼与原告无关。证据16：对其复印件真实性有异议，关联性有异议。并不是在当地工商局调查的合法证据，不能证明原告的主张。证据17：对其真实性无异议，关联性有异议。没有公司对相关人员的任命书。由于都是***一伙人在施工，所以申请表中没有区分哪些楼盘应属于**公司、哪些楼盘应属于恒利公司施工的，因此在申请表中施工单位统写为原告公司，实际上7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼与原告无关。另外，该申请表也是双方对已完工程量及价款的一个估算，并不代表最终结算数据。证据18：对其真实性、合法性、关联性均有异议。对于原告提供的证人证言有异议，不能证明**公司主张。 恒利公司质证意见：证据1：真实性、合法性均有异议，我方有证据证明六合龙城小区无论是多层还是高层都是恒利公司承建。证据2、3：是真实的。对合同使用说明没有异议，同意原告方的观点。证据4：不同意原告的证明第二事项。**与恒利不是一家公司，**不是该项目部的负责人，***是实际负责人。证据5：借用**公司资质签订的承建高层项目。证据6：有异议，该项目在2015年时在施工，**并不是该项目的负责人，对方也向恒利公司发过律师函。证据7、8：真实性没有异议，关联性有异议，**公司只是名义上的施工方，并不是实际施工方，在2012年8月签订合同时被告就已知晓。证据9：没有意见。证据10：真实性没有异议，在签证上有**公司名称的都是不真实的，工程签证单有很多都是恒利公司签订的。证据11：真实性、关联性均没有意见，对合同签订的主体的甲方不真实，因为是借用**公司的资质，现场可以看到均有**公司的字样，当时签订的是二家，实际履行的就是恒利公司一家。所有合同的签章都是**第五分公司，该公司不存在。因借用其资质为了往来账款方便，由**公司法人批准设立的，实际**水岸工程也是借用了该公司第五分公司名义做的，项目部的班组人员并非原告所说系**公司人员。证据12、13：二份证据证明不了**是该项目的负责人，该项目中**是财务负责人，**是项目出纳，***是该项目会计，当时机构设置所有甲方的拨款、恒利公司（也是***个人筹款）拨款都先打到项目财务负责人**的帐户，再由项目财务负责人打到出纳**处，所有买付材料及给二包的工程款均有会计做帐，除个别由***直接支付以外，均按上面的财务流程支付。该证据恰恰证明恒利公司是该项目的实际承建人。证据14、15：真实性没有异议，关联性有异议，证明不了是**公司实际承建的六合项目，只是用其名义做的报价清单。原告手中有原件的原因，是因为**是财务负责人，掌控着部份的证据原件。证据16：关联性有异议，该项目不是**施工。证据17：六合项目对外称为**公司施工，***是***组建项目时的项目经理，与原告没有关联，第五分公司并不存在。证据18：对其真实性、合法性、关联性均有异议。原告提供的证人证言完全是虚假的。有时说***是买材料的，有时说管外围也有说管现场的，就是说不清楚***到底是做什么的，说明是对问题真实性的回避。同时***亲口说2015年是来过工地但没参与施工工作，但刚才包括***，***证实明显与***的证言相矛盾。通过证人证言可以看出他们判定工程是苗董事长的依据是与**公司签订的合同，这完全是主观推断。同时原告方第一个证人***明确说与原告没有合同和书面手续，无法代表**公司。 ***质证意见：证据1、2：同意恒利公司意见。证据3：原告提供的证据是存在的，但合同是恒利公司实际履行的。证据4：证据是真实的，与**有关的我都不认可。证据5、6、7、8：同意恒利意见。证据9：没有意见。证据10：签证单也有恒利公司的，**水岸工程就是我和**个人借用**公司的资质。证据11：真实性，关联性没有异议，原告没有证据证明**水岸工程人员都是**公司的人员。证据12、13：实际不是***投资，是借款。证据14、15：同意恒利意见。证据16：大***集团与大***宏寰建设集团没有关联，并不是一个公司。证据17、18：同恒利公司意见。 品阁公司提供以下证据：证据1、2012年4月17日**公司与品阁公司签订的《六合.龙城国际住宅小区工程承包意向合同》；证明：原、被告双方于2012年4月9日开始意向商谈六合.龙城国际住宅小区的建设问题，当时商谈的双方主体为被告品阁公司的相关负责人***，对方为**宏寰建设集团有限公司第五分公司，负责人为***。证据2、2013年原、被告双方签订的建设工程施工合同两份（经工商局备案的文本）；证明：该两份合同是经过招投标后在工商局备案的合同文本。在该两份合同中明确的写明了合同的主体——即为原、被告双方，开工日期为2013年3月10日，竣工日期为2014年6月30日，工期478天，工程的内容分别为：1#、6#楼，合同价款为2474.333275万元，2#、3#、5#、10#、12#楼网点及地下室，合同价款为7912.919938万元，上述两份合同7个楼盘的总价款为10387.2532万元。另外，该两份合同还约定了有关工程方面的具体条款及违约责任等等。而原告方没有按照约定的工期交工，已构成违约。证据3、被告已向原告及恒利公司支付工程款明细表及相关票据；证明：截止到2015年底，被告已向原告支***.龙城国际项目7个楼盘的工程价款为6608.39195万元，向恒利公司支付工程款3939.5万元。证据4、六合龙城国际项目目前原告已完成的工程量及应支付的相关工程款统计情况（另附：个别楼盘预算书——12#原件）；证明：按照双方的约定及业内的相关规定，截止到2015年底，原告对于六合.龙城国际项目的上述7个楼盘，基本完成到90%左右，依照工程进度情况及应付款比例的80%，目前被告方应向原告支付已完工部分的工程款为7183.167272万元，扣除被告已给付的工程款6608.39195万元外，还应该向原告支付的工程款项为574.775722万元，但该部分款项应待工程全部竣工质量验收合格后才予支付至工程结算总造价的97%。证据5、六合龙城国际项目目前原告未完成的工程部分（提供相关合同）及相关价款统计情况；证明：六合龙城国际项目目前未完成的工程有：（1）外墙保温工程；（2）外墙涂料工程；（3）消防工程；（4）地暖工程；（5）电井门、对讲门工程；（6）防盗防火保温工程。上述未完工程价款合计约为2200.68万元，应在上述工程总造价中予以扣除(未完工程价款指的是与**签订的合同不包括恒利公司)。证据4、5是依据备案合同计算的。证据6、原告及恒利公司企业机读档案；证明：原告及恒利公司分别为两个独立的企业法人，并不存在隶属关系，上述两个法人对外也应独立的承担相关责任。证据7、2013年被告与恒利公司签订的建设工程施工合同二份（经工商局备案的文本原件）；证明：该两份合同是经过招投标后在工商局备案的合同文本。在该两份合同中明确的写明了合同的主体——即为被告品阁公司与恒利公司双方，开工日期为2013年3月10日，竣工日期为2014年6月30日，工期478天，工程内容分别为：7#、9#、13#、15#、16#楼，合同价款为2198.1609万元，8#、11#、17#、18#、19#楼，合同价款为2318.8863万元，上述两份合同10个楼盘的总价款为4517.0472万元。另外，该两份合同还约定了有关工程方面的具体条款及违约责任等等。证据8、工程质量核验申请表29张（复印件）；证明：六合.龙城国际项目中1#、2#、3#、5#、6#、10#、12#楼盘，名义上由原告单位施工，7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼盘由恒利公司施工。通过以上证据6、7、8，可以说明六合龙城国际项目共分为四个标段，四份合同，其中两份合同是原、被告双方签订的——即1#、2#、3#、5#、6#、10#、12#，共7个楼盘，另外两份合同是被告与恒利公司签订的——即7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼，共10个楼盘。因此说，本案被告与恒利公司签订的两份合同——即7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼，共10个楼盘，与原告无关，不应在本案中一并审理。如上述10个楼盘存在欠付工程款的情况，应由相关权利人通过另案向我公司主张权利。目前原告方提供的证据，不足以证明上述10个楼盘也是其公司施工的。证据9、2014年9月26日停工报告一份；证明：原告方施工人员于2014年9月26日私自停工，被告方在该份停工报告上明确地写明了是不同意停工的，但原告方施工人员根本不听被告的劝阻依然停工。证据10、2014年10月15日关于六合龙城国际小区施工单位递交《停工报告》的回复函一份及2014年9月29日函一份；证明：（1）我公司从未下达过停工指令，根本就不同意原告停工；（2）我公司在此时间已拨付工程款项10149.05万元，根本不是原告在停工报告中所述我公司不支付进度款；（3）我公司在时段暂未支付工程款的原因是原告方不给我公司提供工程款发票，导致我公司无法入账；（4）原告方施工人员无端采取封堵施工现场大门、不允许施工车辆进入、中断供电、并阻止我公司委托他方施工外委工程（例如：排水、供热外线、消防工程、外墙笨板等）等措施，严重影响了工程进度及竣工的时间，对此，原告方应予承担责任。证据11、2015年8月11日关于工程款未汇入我公司账户导致税务稽查处理等问题的函一份；证明：（1）原告自认龙城国际项目施工了只有8.1万平方米，并不是整个园区的项目都是原告施工；（2）原告认可入其公司账户的工程款有141万元，实质也知道了实际施工人在被告处领取工程款这一事实。通过以上事实上，可以看出原告是明知其公司与实际施工人之间存在着挂靠的关系，工程款让实际施工人***领走了，因此，原告公司就不予给我公司开具工程款发票。证据12、2015年8月18日关于2015年8月11日来函回复一份；证明：我公司将工程款支付给实际施工人没有问题，原因在于双方在签订意向合同时，对方就加盖了大***宏寰集团有限公司第五分公司的印章，在负责人一栏中有实际施工人***的签字。至于实际施工人在我公司领取工程款项后是否入公司账户的问题，那是其内部问题，与我公司无关。证据13、2015年8月25日关于2015年8月18日来函的回复一份；证明：（1）原告方否认了其在阜新有第五分公司，也否认了授权**、***在我公司领取工程款的相关事宜，这与被告要出示的证据15，其在2016年7月26日给阜新市公安局细河公安分局出具的情况说明的内容相互矛盾。（2）原告承认该公司收到过我公司支付的143万工程款，与其2015年8月11日的函中说收到过141万又相互矛盾。证据14、2015年12月7日关于依法管控项目的通知函一份；证明：原告方再一次申明了项目部人员以“第五分公司”的印章领取工程款属于严重违规和超越职权的行为，公章和财务章属于私刻。并申明我公司在没有得到原告公司法人书面授权时，我公司应停止办理一切事宜。由于原告公司内部出现了问题，这也正是我公司未向其支付工程款的原因之一。证据15、2016年7月26日原告给阜新市公安局细河公安分局出具的情况说明一份；证明：原告又承认了**公司在阜新有第五分公司并存在印章这一事实，与证据13—2015年8月25日关于2015年8月18日来函的回复一份的内容是互相矛盾的,同时原告在该份说明中又明确了“第五分公司”的印章只限用于项目部进行工程联系函、签证、报检报验、工程量确认及进度计划业务使用，超出项目部工程管理范围使用印章时，需得到集团公司同意方可办理，否则无效。这也就意味着不能用此章来领取工程款，那么，本案中实际施工人用此章在我公司领取的几千万元的工程款项，原告是认可的。证据16、业主要求开发商开工申请书一份及再次开工的申请一份；证明：由于原告方施工人员私自停工及各种手段阻止被告方委托他方施工外委工程项目，导致六合龙城国际小区无法建设，更无法交房，对此给购买人及开发商——即被告，均造成了巨大的经济损失，对此责任的损失应由原告来承担，我公司暂将保留追诉的权利。证据17、2016年9月21日阜新市细河区人民法院询问笔录一份及2016年10月17日庭审笔录一份（复印件）；证明：（1）整个六合龙城国际小区，包括原、被告双方签订的两份合同的工程内容都是由恒利公司的***来施工，非原告施工的；（2）恒利公司在整个施工过程中借用了原告方的资质。以上事实，进一步说明了原告与实际施工人***之间存在着挂靠关系。证据18、原告与***等多个自然人签订的分项工程承包合同各一份；证明：原告作为总承包人与被告签订了有关六合龙城国际小区1#、2#、3#、5#、6#、10#、12#承包合同后，该公司没有实际施工该项目，而是让其***施工了，实际施工人***又将分项工程承包给他人，存在着违法分包现象。证据17、证据18可以体现原告与实际施工人***之间存在着挂靠关系，该工程项目又存在着违法分包现象。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，请求贵院依法认定双方签订的《建设工程施工合同》无效。证据19：阜新六合龙城国际小区招投标文件一组、建筑工程施工许可证四份；证明阜新六合龙城国际小区是必须经过招标的工程。证据20：阜新市细河区人民法院（2016）辽0911民初1655号民事判决书一份；证明阜新六合龙城国际小区项目在进行招标前，被告与第三人恒利公司就签订了标前合同，并已实际履行，因违反了《招投标法》第43条的强制性规定，因此双方签订的招投标合同是无效的。证据21：被告针对第三人恒利公司主张的垫资工程款部分的相反证据（包括个别笔次的协议书、收款收据、收条以及偿还本息的转账凭证等）；证明针对第三人恒利公司主张的垫资工程款部分的数额没有异议，但通过我方所举的该组证据可以说明该部分款项只是以***的名义在外借款，借款后，我方均与***签订还款协议，主要内容为：针对***的外借款，由我方来进行还款。并且有的借款我方也已实际偿还完毕，例如：1920万元这笔和1023万元这笔中的660万元，本金均由我方还清。剩余6笔也一直由我方在偿还利息。偿还利息时我方将相应数额的款项打给***，***收到我方给付的款项给我方出具收条，再由***对外还息。对此，都有签字的收条为凭。通过以上事实，可以说明***的8笔外借款均应视为我方支付给其的工程款，并应在总工程造价中扣除该部分款项。证据22：六合龙城国际项目的10个楼盘（即：7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼）已完成的工程量及应支付的相关工程款统计情况；证明截止到2015年底，六合龙城国际项目的上述10个楼盘，基本完成到90%左右，依照工程进度情况及应付款比例的80%，目前被告方应支付已完工部分的工程款为3299.369505万元，被告已给付工程款3939.5万元。不存在拖欠情况。 原告**公司的质证意见：证据1：对真实性没有异议，只是***签字而已，是先有公章后签的字，不能证明该负责人系公司所承认和委派。证据2：真实性没有异议，关联性，合法性有异议，该证据是在工程施工很长时间后补签的，只为了办工程备案手续的合同，该合同系欺诈取得，违反诚信原则。证据3：是单方制做，我们给品阁公司、恒利公司重复打条的。给恒利公司1100万元，给品阁公司1920万元。***领的后两笔款2015年7月31日，8月2日是公司要求打给**公司之后，***是该项目部的管理人员，该两笔项款我方没有收到。所有的领款人除了财务人员就是**公司项目部的人员。证据4、5：未完工程包括甲委工程，应以鉴定结论为准。证据6-8：合同真实性没有异议，该四份合同是在工程履行到一定期间，双方确认该合效力后签订的，只是为了备案，少交相关费用签订的，该合同对原告而言是欺诈所得。证据9：停工与否与工程造价、付款都有关联。施工单位***系我公司该项目生产经理，工资也由工地项目部发放。证据10：真实性没有异议，但不能证明被告的主张。不能证明对该事实的回复即对该事实的承认，我公司从未对该工程正常外委工程的施工进行阻止，该行为非我公司行为。证据11-13：是原董事长退位，现任董事长不知道的情况下，律师发出的。证据14：证明再付款行为是公司收权，在这之后就没有付过款。证据15：是我们公司出具的，没有异议。证据16：只能证明被告对购房者的违约行为。证据17、18：该笔录系未做出判决的审理查明事项，应在本案中查明。证据19：招标文件真实性无异议，招标文件仅能证明名义上的施工人，并不能证明实际施工人。证据20：对于判决书的真实性及判决结果无异议，该判决还原事实。先施工并签订协议的，而且必须招标的项目，所有的协议均无效。但根据司法解释结算条款以双方实际履行的真实意思表示的合同为准。证据21：协议书是***私自与被告签订的，至今***既没授权也没有代理权，所以该协议书对**公司没有任何约束力。同时也能证明***所说的垫付工程款事实不存在。该笔费用实际就是***替被告借的款项支付的工程款，不存在***所说的垫款。该组证据已经明确确定了该款的性质即***个人替被告借款，不能混淆借款和垫款的概念。垫款计算只有双方约定的利息或者国家规定的应付款利息，而**公司没有和任何人签订该协议，对我公司而言收到的仍旧是工程款。证据22：该证据系单方制作，没有必要证明。只有等总鉴定价款鉴定后，谁的违约责任自然清晰。 恒利公司质证意见：证据1：真实性没有异议，对***系第五分公司负责人有异议。借用**公司资质，所以盖的是**公司的章，项目负责人是***，但***是恒利公司的经理，全面负责该项目的管理。证据2：真实性、合法性、关联性均有异议。合同签订时间为2013年，实际该工程在2012年已开工建设，并且相关建设信息已在政府质量部门备案。该二份合同系被告为了采用假招标形式订立的。工程价款是随意填写的，因此是无效的。证据3：被告给恒利公司拨款3939.5万元不真实，其中只有600万元是拨付给工地的。2013年6月28日744万元、7月17日675.5万元、8月14日1632万元、8月15日288万元均为***为个人筹款,并非被告拨付。***做为项目负责人除了以上个人筹款以外，另向高层投入1600万元左右，一共向该工程投入5000余万元，被告只向该工程投入5000余万元，截止到2015年8月***和被告共向该项目投入1亿余元。 证据4、5：真实性、关联性有异议。证明不了已完工程和未完工程的真实，应依据双方真实意思表示，以2012年的合同计算,该工程在2012年已在政府质量部门备案。2013年签订合同是假招标形式签订的，不应做为结算的依据。证据6-8：真实性有异议，只是为了假招标形式签订的合同,应按真实履行的合同为准。证据9：证明了被告由于拖欠工程款导致的停工。证据10：被告拨付工程款1亿余元。证据11：真实性有异议，实际借用原告的资质，原告并没有实际施工,**公司汇入143万元也是为了开具工程款发票。证据12：真实性有异议，因为***并非**第五分公司人员，只是借用资质，盖的分公司印章，第五分公司并没有实际存在。证据13：真实性没有异议。证据14：真实性有异议。施工项目部人员并非**公司人员，只是借用资质。由于***系恒利公司派驻该项目的负责人，对该项目多层及高层项目的管理，领用工程款用于施工及安排施工计划无可非议，与**公司无关。证据15：真实性有异议，第五分公司并不存在。证据16：***代表恒利公司，在未与被告达成给付所欠工程款的情况下，确实阻止施工。被告怂恿不明真相的业主占据工地，在市政法委牵头下***与业主及被告达成了合解,但在2016年9月初各别业主又占据了工地。证据17：没有意见。证据18：对分包合同内容真实性没有异议，但主体不真实。证据19：真实性、合法性、关联性均有异议。本工程是必须通过公开招标的工程，邀请招标只适用于国家重点项目和省自治区、直辖市等的项目，并且需要经过发展计划部门的审批，显然本项目不属于该情形。被告通过虚假的邀请招标方式只是为了在政府备案和领取施工许可证所用。施工许可证的日期2013年3月10日，但该工程已经开工一年了,所以招标与施工许可证不具有法律效力。证据20：无异议。证据21：协议书清楚表明借款方负责人就是***，用途用于六合龙城国际项目。因为拨付工程款本为被告的责任和义务，由于被告暂无力拨付工程款，由***借款垫付到工程，恰恰证明***为本项目负责人。同时被告也未按协议约定的期限还款。证据22：只是被告单方面的表述，并没有经过我方与被告方核算,同时被告也未出具该数字相应的出处及来源,所以我方对真实性不认可。 ***质证意见：证据3：当时我们约定我借款，被告还我借款本金及利息。至去年才还了一部份。其它证据质证意见同恒利意见。 恒利公司提供以下证据：第一组证据（证明合同签订及履约情况的事实）：1、建筑工程施工合同：证明建设单位分别与两家施工单位签订施工合同，约定了承包范围、工期、质量标准、价款的计算方法等。2、阜新市建筑工程质量检测合同：证明建设单位委托工程质量检测开工日期为2012年8月1日。3、工程质量监督申报受理书：证明开发区政府受理质量监督记录开工等基本信息。4、施工组织设计（方案）申报意见表,经项目负责人***批准，向建设单位申报施工组织设计。证明***是该项目负责人。5、工程质量核验记录表（基础的）：证明六合龙城国际小区基础施工质量合格，资料齐全，验收通过。6、工程质量核验申请表（主体）：证明六合龙城国际小区主体施工质量合格，资料齐全，验收通过。7、停工申请/复工报告：由于季节原因施工单位正常履行停复工手续（2-7项证据是细河区法院从开发区政府调取的）。8、律师函：证明品阁公司要求解除与恒利公司从2012年8月至2016年6月履行的施工合同，该合同是双方真实意思表示，并实际履行的合同。 **公司的质证意见：1、真实性无异议，关联性有异议。但该两份合同仅能证明有该合同的存在和有想履行的开始,不能证明实际履行人。2、仅能证明以恒利公司委托的名义，不能证明真实的委托人。3、仅能证明受理的事实，不能证明真实的施工人。4、恰恰证明该工程为**公司施工，而且***、***、***都是该项目部的组成人员,且该三人工资都由项目部总负责人**支付（**提供的活期存折，和出纳员**的银行卡）,所以仅能证明***是项目中的管理人员,***负责的是采购和对外联络（证人可以证明）。5、部门负责人是***，直接管理人是**，间接管理人是***。且***是经董事长同意进入工地，从**水岸开始进入项目部。该证据证明该施工行为均是**公司实施。6、工程质量核验申请表，该签字人仍然是**直接支付工资，***的工资是***定的。更能证明该工程**公司是实际施工人。7、***在此时仍然是签字人，同时也在项目负责人栏里签字。这说明技术性档案真正的总负责人或直接管理者是有上位的。技术档案中的签字不可能证明真正的项目负责人。针对复工报告，***不是本项目部的负责人，也不是**公司的人员，不知道谁随手签的。且该证据我方没看到原件，也可能是恒利公司的相关人员在办理相关手续时随便代签的。因为这种东西某种意义上讲是形式的东西。8、律师函不能证明谁是施工人的函件，只是一种认识上的东西,不能证明施工人和实际施工人。 品阁公司质证意见：1、对其真实性无异议，合法性、关联性持有异议。第一，依据《招标投标法》第3条的相关规定，本案诉争标的是必须采取招投标方式方可有效的，该两份合同因违背法律的强制性规定在招标前就签订因此应认定为无效。第二，双方之间除该二份合同外，还有经过备案的中标合同文本四份。依据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的相关规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。尽管经过备案的中标合同文本由于违反了《招标投标法》第43条的相关规定，应认定为无效，但在结算工程款的问题上，我方认为贵院还应参考经过备案的中标合同文本中关于对工程款结算问题的约定。第三，通过第三人提供的我公司与第三人恒利公司签订的这份合同，恰恰能说明该份合同的主体及合同当中所记载的工程内容均与原告无关。第四，通过恒利公司向法庭提供的证据可以看出，即便是有份合同是我公司与原告公司签订的，但实际施工并不是原告单位。2、真实性、合法性无异议，关联性有异议。该份证据只能证明7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#号楼是以恒利公司名义施工，而不能证明第三人主张所有楼盘都是其施工的。该证明也恰恰反驳了原告认为的所有楼盘都是其施工的主张。3、真实性、合法性、关联性无异议。从该组证明上明确的记明了每个楼盘的面积、造价及所有楼盘都已经过招标，因此，在计算诉争工程的总造价上完全可以将每个楼盘的造价作为参考依据。4、真实性、合法性无异议，关联性有异议。从该份证据上体现不出恒利公司的字样，只有***的签字。我方同意在上次质证时第三人证明***是实际施工人的主张，而不同意本次所要证明的对象——即***为项目负责人的说法。5、6真实性、合法性无异议，关联性有异议。在工程基础、主体核验时，虽在核验申请表上分别记载由原告及恒利公司施工，但实际上并非两个公司各自施工全部工程。7、8真实性无异议。恰恰通过该函的内容能反映出恒利公司的施工人员拖延工期，存在违约的情况。因此，被告给第三人去函以书面形式告知。该函件是在被告公司及其律师不知道存在资质借用及违法分包导致合同无效的情况下书写的，所以在当时要求与第三人解除合同。 ***质证意见：没有意见。 恒利公司第二组证据（证明建设单位违约情况的事实）：1、六合龙城国际小区工程款支付承诺，证明2013年11月29日建设单位明确承认拖欠工程款的事实，并作出还款额度和时间上的安排，但建设单位未遵守该承诺。2、阜新六合龙城国际剩余项目施工协议书，证明2014年8月27日双方对建设单位先履行支付拖欠工程款，施工单位后履行开具发票，作出明确的时间和额度安排。说明本协议具有先后履行顺序，但建设单位未履行该协议。 **公司质证意见：对该组证据真实性无异议，因为原告在提证中已经提出，且原件在原告手中。1、合法性、关联性有异议，该证据证明品阁公司在2013年11月29日，甲方确认的进度款尚欠**公司3700万元。2、剩余项目施工协议书系在是在承诺之后作出。证明该工程系**施工。所有的签字人就是**公司的所有项目上层管理人员。因为董事长不能亲临现场，董事长要求其儿子**在现场总负责。所有的重大事项必须经四人合议同时签字方能作出。这就是为什么有***签字。而且我们看签字的第一人，也就是领队，是**而非***。项目部的排序我们从其他证据中均能看出，这种排序安排是董事长要求的。 品阁公司质证意见：1、对其真实性无异议，关联性有异议。在该份承诺中没有体现出恒利公司的字样及相关内容，与恒利公司无关，不能证明第三人的主张——即被告违约。2、对其真实性，合法性、关联性均有异议。（1）从签订该份协议书的主体来看为三方，即品阁公司、**公司、恒利公司，而合同的尾页签章处只有品阁公司加盖了公章，另两公司均无加盖公章，虽有相关人员签字，一是无法证明相关人员为上述两公司人员，二是无法判断是否为两公司的真实意思表示，三是没有公司相关人员的书面授权，四是作为公司重大事项的决策，公司不可能不盖公章，我方认为该协议书是无效的。（2）通过协议书体现的三方主体，可以说明六合龙城国际小区并非都是**公司、恒利公司主张的各施工了全部工程项目。（3）通过该协议上的签字还能反映出一个事实：即***是该项目的实际施工人。即我方与原告及第三人签订的合同，实质上都是***来履行的。原告及第三人只是名义上的合同主体而已，并非实际施工人。 ***质证意见：没有意见。 恒利公司第三组证据（证明**公司系挂靠单位的事实）：1、关于阜新龙城国际施工项目部欠缴税费的函；证明项目部非**公司组建，工程系该项目部独立完成，**公司按完成的产值催缴税费。2、通知；证明龙城国际项目系挂靠该公司。3、关于工程款未汇入我公司账户导致税务稽查处理等问题；证明只汇入该公司工程款141万元，导致税务稽查。同时**公司未说小区项目工程均是该公司完成。4、通用记账凭证、收款收据；证明大***只是收取管理费的挂靠单位。 **公司质证意见：证据1、2真实性无异议，合法性关联性有异议。1、催缴税费日期是2015年7月8日，该证据能证明是**公司管理之下，催缴函不能证明挂靠行为。形成时间系董事长与新任董事长交接之时，新办公室不知道的情况下下发的。下发给**非***，所有的档案和财务报表都在***手中，该档案和财务报表当公司来核对时，因种种原因发生了冲突，冲突后在关于财务账目在公安相关部门已有询问笔录，询问笔录充分证明项目部的财务账目在非法的受他人剥夺。2、该通知证明是该项目部系**公司项目部，受**公司管理。通知的内容没有任何指对，所以根本不能证明所谓的挂靠。3、应是**公司发出的，证据发出与我公司交接有直接关系，所以并不是**公司真实意思表示，不能证明整个工程是恒利公司所施工。能证明汇到公司账户141万元，原因是所有的收款几乎全用在工程上，而不是欠缴税费。工程的成本远大于被告的实际支出，造成公司税费无法上交。4、真实性无异议。申请法院对该证据所有票据进行查封。该证据从整体上看完全可以证明所有的施工项目都是**公司所为。 品阁公司质证意见：1、2真实性合法性有异议。这两份证据上加盖的公章为大***宏寰建设集团有限公司阜新分公司，据了解阜新分公司是不存在的。但对第三人的待证事实无异议。3、真实性、合法性、关联性无异议。原告认可入其公司账户的工程款有141万元，实质也知道了实际施工人***在被告处领取工程款这一事实。通过以上事实，可以看出原告是明知其公司与实际施工人***之间存在着挂靠的关系，工程款让实际施工人***领走了，因此，原告就不给我公司开具工程款发票。4、真实性、合法性、关联性无异议。记载的都是公司管理费，进一步说明挂靠事实客观存在。 ***质证意见：没有意见。 恒利公司第四组证据：〔证明恒利公司（***项目）垫资的事实〕：1、阜新恒利建筑工程有限公司六合龙城国际施工项目经理部内部管理协议；证明***系项目部负责人。2-9银行对帐单、银行支付凭证、银行流水、收款收据。一共垫资5009.55万元。证明恒利公司为该项目实际垫资，因此是实际的施工单位。 **质证意见：1、原告未参与，不清楚。即使有该协议那也是***个人行为，与**公司龙城国际项目部无关。该证据仅是一纸协议，不能证明其为实际施工人。该协议是**公司进入施工现场后所签订，所以与**公司无关。2-9、关于***的汇款，有汇给恒利公司的，也有给**的。款项龙城国际项目部收到，实际收到的比提到的还多，需要具体核对。对该项目进账情况可以用财务会计报表证明该款的性质。我方共收到1亿元均是以工程款的形式收到。我们不知道任何人给我们垫资，如果给龙城项目部垫资，我方不需要。如果说是垫资行为，项目部四个人必须同时签字且必须上报公司董事长，也就是承包人***。如果恒利公司所说属实，那意味着我方为不当得利，如果是不当得利我方有返还义务，品阁公司支付给我们的工程款就是5000万元。我们的诉讼请求在确认该事实的情况下我们会进行变更，我方收到的工程款现在无法确定。从付款统计明细看，所有领取的款项是由***、***、***、**、**、**、***取。该领取人除***自认为不是该项目部的人员外，都是项目部和**公司的组成人员。 品阁公司质证意见：1、对其真实性持有异议。从协议签订的时间上看，为2012年8月份。在2016年初，由于***在我公司领取工程款部分未入账涉嫌刑事案件，在公安机关，***始终没有说明其与恒利公司有内部管理协议的事实，因此，我方认为该协议是后补的。另外，从该份协议的内容来看，例如：乙方（***）自主经营、独立核算、自负盈亏，施工期间乙方实行大包干施工等等内容，可以说明***与第三人恒利公司之间就是挂靠关系，***只不过是借用第三人恒利公司的资质进行施工而已，而本案的实际施工人就是***而非第三人。对此，在第三人所举的第六组证据中均有体现。2—9：对上述票据的真实性、合法性无异议，对于累计发生的数额也无异议，但对于第三人的待证事实持有异议。该组证据不能证明恒利公司是直接的投资人或垫资人。上述票据记载的款项5009.55万元均是在工程施工过程中，以***个人名义分8次在各小额贷款公司借款，借款后，我公司与***针对上述8笔借款均已作出协议（对于协议已在我方举证阶段的证据3中均有体现），约定上述8笔贷款到期后，均由我公司来进行偿还。并且在第2笔借款300万这笔（扣除利息9万，实领291万元），我方还直接以担保人的身份进行了签章。对于1023万元这笔，我方已偿还了660万元本金及440万元的房源。对于1632万元及288万元借款，本金我方也以偿还完毕。对于后四笔借款（6-9）是款项借来后，存到了恒利公司的账户而已。综上，对于上述以***名义的外借款，完全可以视为是我方给***拨付的工程款，应在工程总造价中扣除该部分，而不能单纯的视为是恒利公司或***的垫资。 ***质证意见：没有意见。 恒利公司第五组证据（证明***、***、**水岸与六合龙城国际工地系借贷关系的事实）：1、通用记帐凭证、银行卡客户交易查询、收款收据；2012年6月15日，***（**妻子）借款给龙城工地，***与龙城国际工地系借贷关系。2、通用记帐凭证、银行卡客户交易查询、收款收据；2012年8月16日、2012年9月10日、2012年10月16日，***分三次借款给龙城国际工地，***与龙城工地系借贷关系。3、通用记帐凭证、银行卡客户交易查询、收款收据；2012年**水岸二期项目部（是***与***个人合伙挂靠到大***公司）借款给龙城国际工地。4、通用记帐凭证、银行卡客户交易查询、收款收据、请款单；2013年**水岸二期项目部借款给龙城国际工地。5、通用记帐凭证、银行卡客户交易查询、收款收据、请款单；2014年**水岸二期项目部借款给龙城国际工地。二者也是借贷关系。6、通用记帐凭证、应付借款利息明细表；2013年9月工地当月应付给***、***的利息这一事实。 **公司质证意见：对第五组证据真实性、合法性无异议，关联性有异议。**水岸系**公司施工，承包人是***。产生的所谓借据是公司董事长***要求的记账方式，董事长说不管是谁拿钱来都要有资金成本，支***是资金成本的一种体现。这是真正的投资垫资行为，因为所有上述款项，如果没有偿付能力就会成为真正的死账，没有可要性。充分证明该工程系苗家人所为，系苗家人承包、投入。所有的所谓借据都是在工程前期形成，就是说需要项目大量投入之时形成。如果说该项目部由***承包那么***能借这么大款项，意味***、***、***绝对是特殊关系。而所有借贷关系没有担保的高息，只有自家运转才会出现这种情况。 品阁公司质证意见：证据1—6，真实性、合法性无异议，并同意恒利公司的观点。但关联性有异议，即上述借款是否均用于龙城国际项目有待于进一步核查。 ***质证意见：**水岸工程是我与***合伙承建，不是***自己的工程。**公司在**水岸项目也是挂靠关系。 恒利公司第六组证据（证明六合龙城国际工地付塔吊款、付分包队工程款式、***、付工资的事实及共同证明***是该项目负责人）：1、通用记帐凭证、收款收据、请款单、银行转帐凭条、业务收费凭证、购销合同；塔吊系六合龙城国际工地在2012年-2014年分三年付款购买，该款项不是**公司出资，***系单位负责人。2、通用记帐凭证、收款收据、请款单、银行转帐凭条；2013年六合国际项目付分包队工程款，付***借款利息。该款项不是**公司出资，***系单位负责人。3、通用记帐凭证、收款收据、请款单、银行转帐凭条；2014年六合国际项目付分包队工程款，付***借款利息。该款项不是**公司出资，***系单位负责人。4、2012年6月份工资表、2013年8月份工资表；经***批准，***国际项目部施工班组工资。 **公司质证意见：1、塔吊的购销合同无原件。记账凭证没有***的字样。请款单是由出纳财务负责人***向部门负责人***，单位负责人***请款，由**批准。该款项汇出也由**汇出，该物品的发票证明所有人是**（发票庭后提供），证明项目负责人是以**为首，**代表***。七台塔吊都是在这个项目部购买，在盘锦调来两个。机具是**公司的。工程款的支付，只能说账本在***手中，不能说明该款由***支付。所有工程款出处是**。2、付***借款利息真实性无异议，但单位负责人签字写的是***。如果原件没有任何撕毁，那么批准人仍然是**项目部现场实际负责人**，必须要经由**同意。财务负责人***、出纳**，如果***所说属实，那么***雇了两个财务负责人。有**签字的，**都是最后审核人，**在大连，不在时完全可能指定三个人共同认定。没有**同意一分钱也付不了。3、支付分包队仅出具四张，查原始凭证都是由**一手支付。4、真实性无异议，对于证明问题有异议。该两份工资表已经是“抽条”的工资表。可以从订书钉的位置看，经过几次增加减少，证据失权。该证据表中没有***（我方现场项目负责人）的工资。施工组织设计有***的名字，而没有他的工资。包括**、***等人的工资在**水岸支付。该表证明不了任何其想证明的问题。 品阁公司质证意见：对该组证据1—4的真实性、合法性、关联性无异议。但对待证事实有异议，该组证据不能证明***系第三人恒利公司单位负责人的主张。从该组证据的内容上看，根本没有体现出恒利公司的字样。充其量也只能认为是***与**二人系个人合伙关系。 ***质证意见：没有意见。 恒利公司补充：原告说付款由**卡支付，**的钱是甲方打的工程款，也有***个人垫资五千余万。说明**不论是买材料还是给分包队，都不是他个人的。都是***垫资与甲方的工程款。随便找出两张请款单都没有**签字，如果像原告所说必须经由他同意，他为何不签字。如果理由是未在阜新那么在阜新工地时候为何不补签。没有**签字的请款单，不仅是这两张，还有很多。但所有款项均有***签字，而且签在单位负责人的位置。说明工地事项必须有***签字，而**签字不是必须的。证明该项目负责人是***。 恒利公司第七组证据（证明龙城国际小区档案存于项目部的事实）：1、六合龙城国际三号楼档案；证明**公司名义施工的六合国际档案存于项目部，大***不掌握该档案。（该项目部与大***公司无关，见第三组证据第一项） 2、六合国际九号楼档案，档案存于六合国际项目部，大***不掌握该档案。 **公司质证意见：档案真实性无异议，对于档案存属地有异议，档案存在大***公司六合国际项目部，我们可以到现场看有无任何恒利字样，现场的标志牌、广告牌均是大***公司六合龙城国际项目部的。档案掌握在第三人手中，事实我们认可。但我们提供的工资发放支付情况中就是财务人员支付给档案员的工资，均是由**集体六合国际项目部支付。所以证据仅能证明本案的所在地，其他不能证明。 品阁公司质证：真实性无异议，关联性不发表意见。 第三人恒利公司提供证人***、***、***出庭作证。***证实：我在**水岸负责模板和脚手架，我是二包。龙城国际开始干活时候是***告诉我的，我同意去干活。***让我与***和**签订了合同。工程章是**宏寰公司，甲方是**和***。***证实：我在**水岸与龙城国际负责脚手架工程，没有书面合同，是和***一起过来干的，我和***有合约。我是给***带人干活的。2012春天来的，我在**水岸干合同以外的活，给钱的时候找***、**、***他们要钱，需要三个人签字才能给钱。龙城国际2013年停工以后，2014年我在劳动局要了一笔钱。经劳动局侯局长将钱打到大***公司，然后钱转给我，扣掉1.8万元的管理费。找***，***让张会计给我的钱。停工以后***给我打电话让我回去干活，之后***给我3.2万元的现金。***证实：六合国际我参与前期运作，我主要在**水岸工程工作。**水岸项目是***组建团队，走**公司的账户。项目组建我是创始人之一，开始有四个人，***找到***，***找到我，还有***我们组织的。总承包人是***与***。龙城国际项目是在**水岸项目的同时，然后加入了恒利公司。龙城的项目最后的施工人是***，是他独自承包。2012年5月份以后我和**在**水岸，一直到2012年底。2013年以后我就走了。前期***面试了我和***，***说可以，我才来的**水岸。苗董事长说现场的事是我们组织，上面的事***组织。因没有资质，必须挂靠**公司，我们交税金和管理费就行了。我们和***与***住在一起，为了区分款项，是**和**公司商议定的第五分公司。我是***的下属，我负责考勤表签字报给财务，财务给**和**、**，就可以发工资了。前期是**，后期2012年5月份开始是**。我走之前**还没到六合国际。**在5月份之后撤出去了，六合国际就是***施工。我和***的工资事宜都是***定的。**水岸项目是***与***合伙，三七分成，***七，***三。没有这个项目就没有六合国际了，六合国际前期是***自己运作。 **公司质证意见：***是**和***辞退的，所以有利害关系。***面试他且决定录用他是真的，所说挂靠是假的，因为董事长不可能挂靠自己的公司。所以能证明董事长是该项目的主宰者。至于董事长与**、***、***、***之间的关系，与本案无任何关系。 品阁公司质证意见：没有意见。 ***质证意见：没有意见。 2017年12月7日,**公司、恒利公司、品阁公司提供新的证据： **公司提供：1-2报案材料、赔付收据，证明财务账目及档案材料流失。公司账目财务人员在合账时被抢，同时财务人员被打伤，而且该赔付是由**项目部负责，且**代表项目部支付了该笔费用。3、***日记，证明该项目总负责为**，也证明了***在大***项目部为材料总管和对外联系人，其小额贷如何形成，没有向该项目的施工投入过钱。该证据是因***羁押期间所得，本是其私人日记，完全反映出项目实施的过程和各种问题形成的原因。4、大***第五项目部《重大事项管理规定》，该规定在**处找到，因其在外国定居，所以现在提供，该证据实质上仍然是我公司内部管理规定，但该证据足以证明***在日记上的位置，和在实际约定中的位置，不存在***称的独立的项目部，该证据产生日期2102年6月12日，正是开工前，***描述公司内的利润分配关系，为了更好的各负其责，做出的内部管理规定。该内部管理规定，**负责全面工作，***负责材料设备对外业务联系安全生产，所以可以证明该工程只可能有**项目部，不可能有***项目部。如果***证明**为其打工，其都成立，如果证明不了其为***打工，一切都不成立。***是大***董事长，没听说过董事长挂靠自己公司，该管理规定仅仅适合的是内部利润的分配方式，于**公司承包该项目没有冲突，***从始至终，始终在***、**、***的领导之下，没有任何证据证明***领导该3人。5、细河法院判刑事决书，证明***是**公司项目经理，判决书中明确查明被告***为某公司项目经理，某指**公司。6、***收条一份，证明因为老百姓闹事，我们不得不将部分绞手架拆除，这笔费用由我公司支付，证明该项目受我公司***负责。该拆除部分是我公司施工，所以这个义务就应由我公司承担。7、协议书，证明档案费用全部由**公司支出，档案双方的签字人，**、**、另一方是档案人是***，与恒利公司无关。8、工程意外伤害险发票，证明整个工程，整个项目均系**公司，与恒利公司无关。9、借款协议，证明该工程***仅以***名义承担了东区水电的人工费工程，如果该工程是***个人承包，该借款协议不存在***去担保的问题，不会为自己出钱为自己担保。龙城国际项目、**水岸项目也是**，该协议也是**说的算，***仅是以水电人工费担保，由**代表项目部向外支付。10、***与和美砼公司的判决，该判决仅仅是其投资的一部分，即借给品阁公司的，而不是向**公司施工的龙城项目部投资。11、品阁公司的函，证明品阁公司一直以为**公司阻止施工，对于该项目，**公司一直以业主、及建设单位利益为重，从没阻止过工程施工，工程被阻止是因为***冒用**公司名义，以达到其与建设单位另一个法律关系的利益为手段。我们不否认***是我们的管理人员，但他不是负责人。所有的阻止行为，除了***之外没有任何人。第一次有公司人员参与，第二次除***之外，没有任何施工人员参与，仅***一个人。管理人员是广义的概念，只要公司项目部允许，任何人不干预，这三个身份二个是重叠的，一个是可以兼任的。不想当**公司的人，以后不要向**公司索要报酬。12、支付凭证，证明**坐在原告代理人席位上仍旧代表**公司。13、视频资料，证明二点，第一该视频证明该工程庆典时，只有**公司总裁参与，没有恒利公司参与，第二点该视频来的外围人员，均是**公司相关企业，所有安全帽上只有**公司标志，参加人员除***外没有任何人自称是恒利公司的人，包括***安全帽的标志，也是**公司。14、通行证，**是现场第一负责人，001号是**。15、员工登记表及工资流水，证明都是**公司与龙城国际公司业务往来，与恒利公司没有任何关系。16、施工日记，证明均是以**公司施工所记载，没有任何恒利公司字样，人员都是**公司的人，既然企业除了公司管理人员，和项目名义等人外均没有办理相关保险之说，我们相信自称为恒利公司的业务经理，也不会有这种东西，因为任何一个建安企业负担不起。17、施工升降机检测收款收据，证明都是**公司占有，非恒利公司。都是从代表**公司的**名下支付。18、劳动部门行政处罚告知书，证明没有人知道该工程由恒利施工，所告之人均是原班组，没有任何一家指向恒利公司。大家都认可是**公司，而且相关人员基本是从**公司**水岸项目部跟到龙城国际项目部的，与恒利公司没有关系。***是合同的执行经理同时认可的均是**和大***，并且***也是**水岸项目经理，由大***带入龙城国际项目。19、施工周报，证明该项目与恒利公司无关。20、施工质量排查表及维修确认单，我们公司和恒利公司不一样，当建设单位对施工质量提出异议之时，原告作为二级企业，不可能因为一个工程损失整个企业的名义，该项目仍旧维修，品阁公司对两公司下达整改通知，**公司响应，恒利公司没有响应，对该项目有点利益的地方争取，大***不只争这点利益，而是一直为项目投入，我们坚信真的假不了，***是项目部的管理人员。21、安装和拆除协议原件，所有的施工机械，升降机和塔吊都是与***签的合同，证明活和人都是我们的，与恒利没有关系。22、**公司记账凭证，没有***项目部，只有**项目部，我们没否认***是管理人员位置，没有否认其与苗家利润分配问题，但是该问题与本案无关，而本案无法解决利润分配问题，利润仅为30%的人，不能代表苗家，***所说的挂靠是建筑业的笑话，结合记账凭证、付款明细、品阁公司与**龙城国际项目部签订的小额借款，该项目部不是***项目部，所谓的***筹资，实际是品阁公司的筹款，***所得的本息，均由品阁公司支付，该借款由品阁公司借款后，转化为工程款，不存在所谓的筹资垫资，借款和投入、投资不是一回事。 品阁公司质证意见：1-2真实性无异议，关联性有异议，从收条内容上看不能证明原告的主张。3、日记的真实性、合法性、关联性均有异议；（1）原告方没有说明该证据的来源。（2）***本人已于2016年12月1日庭审时以证人身份为原告出庭作证，在法庭上，***根本没有提及有日记一事，因此，该日记是否为***本人所记无法核实。（3）上述日记假如是***本人所记，那么其记载的内容是否为当时的真实情况不清。（4）从日记内容上看，有些内容与本案无关，因此不能证明原告的主张。4、真实性、合法性无异议，关联性有异议；该《规定》适用于**水岸二期工程，不适用于本案诉争工程，不能证明原告的主张。但恰恰通过该《规定》里内容可以看出：**持股40%，***持股30%，**与***参与经营管理等行为，可以证明被告的主张——即诉争工程实为**与***个人合伙所建。5、真实性有异议；***在该份判决书中表述其为项目经理，与其在2016年12月1日本案庭审笔录中表述的其为项目经理和生产经理的身份不符，不能证明原告的主张。6、真实性有异议；（1）该收条系2017年6月份形成，即第一次庭审之后，内容是否为其本人书写不清，假如是其本人书写，也是在有意的配合原告方书写。（2）从收条内容上看，也是对3#、5#、10#楼的脚手架、宿舍房顶架管等设施进行拆除，不能证明对诉争工程在施工时系原告方班组负责人及听从原告领导并取得报酬的主张。7、真实性有异议；该说明也为第一次庭审结束后形成，并且内容为事先用微机打好，只有***身份信息部分及签名处为后来书写，是否为本人书写不清，不能证明原告的主张。8、对其真实性有异议。从协议书的内容上看体现了17栋楼，其中有10栋楼系品阁公司与恒利公司签订的合同。假如该协议书中体现的档案员也为以恒利公司名义签订合同的10个楼盘整理档案，那么应是其与恒利公司签订聘用协议并支付费用，而不是原告**公司。9、真实性无异议，关联性有异议。（1）该报销单及发票体现的金额，不排除以原告名义承建的7个楼盘所交纳的保险费。（2）从报销单上可以看出只有**签字，而无原告单位公章，不能证明原告主张，更能证明该项目是**个人施工。10、真实性、合法性、关联性有异议。理由为：（1）该协议中甲方**水岸二期项目部没有加盖公章。（2）该协议是**水岸二期项目部与***签订的，与本案没有关联性。***也只是以担保人的身份进行了担保，不能据此证明原告的主张。11、真实性、关联性有异议；（1）该判决书为复印件，没有加盖档案专用章。（2）该判决书中没有认定***向阜新市和美混凝土有限公司所借的800万元其又借给了品阁公司，因此不能证明原告主张。12、真实性，合法性无异议，对证明的对象有异议。该组证据不能证明***是为了小额贷事项阻止我方施工，具体是由于什么原因阻止施工不清，但确有阻止我方正常施工，影响业主入住的行为存在。对此，我方将保留向其追诉的权利。13、真实性无异议，关联性有异议。本案原告于2016年7、8月份时就已起诉，并在起诉之前就已停工。从上述四张银行凭证的时间上看，均发生在2017年，因此说，不能证明原告仍在为诉争的项目经理开支的事实。即便是开支行为存在，那么是否还存在有其它项目需要聘用项目经理并为其支付工资的事实不清。14、关联性有异议。15、真实性有异议。16、真实性、关联性有异议。原告虽提供了若干员工登记表及工资流水，但没有提供其与上述人员签订的劳动合同，并为其相关人员缴纳各种保险的相关证据，在此时段原告是否还有其他工程项目需要聘用员工及开资不清，因此说，不能证明原告的主张。17、真实性，关联性有异议。原告提供的第一份施工日记为盛夏经典**水岸二期项目，与本案无关。其余施工日记只是单位名称写上了“六合.龙城国际”，其实质内容是否为“六合.龙城国际”施工内容不清。不能证明原告的主张。18、真实合法没有异议，关联有异议，该收据在没有凭证的情况下，不能证明原告公司实际占有。19、真实性，合法性无异议，关联性有异议。由于在“六合.龙城国际”项目中有7个楼盘是以原告名义与我公司签订的合同，那么在其存在拖欠农民工工资的情况下给原告发告知书理所当然，但不能证明原告的主张——即全部项目都由原告所实施。20、真实性，关联性有异议。从施工周报上体现的内容来看，7#、8#、9#、11#、13#、15#、16#、17#、18#、19#楼均系我公司与恒利公司签订的合同范围内，不能证明原告的主张。21、真实性无异议，但对原告想要证明的问题有异议。品阁公司发现诉争工程存有质量问题时，分别给品阁公司及恒利公司发了函件，原告在接到函件后及时给被告进行了回复并派员进行了现场查看，而恒利公司对于被告所发的函件至今未理。由于本案在诉讼阶段，原告及第三人都各自主张诉争所有工程均系其各自施工完成，因此，不能因原告的及时回复并派员现场查看行为就据此认定整个项目都是其施工完成。22、真实性合法性没异议，关联性有异议，没有提供相关付款凭证的情况下，不足以证明原告主张。23、真实性无异议，关联性有异议。从整个凭证的内容来看，有的是报销的东城天下项目，与本案无关。有的只有**个人签字而无公司**的报销单，还有一小部分发票联上体现了大***宏寰建设集团阜新建筑工程有限公司的字样，从以上证据可以看出，**个人确有参与施工的行为，而不等于原告参与了全部的施工。 恒利公司质证意见：1-2、证明不了**是负责人,**也代表不了**公司。3、**第五分公司根本不存在这个主体，仅仅是特指**水岸二期和龙城国际项目。2011年的8月2日日记的起始日期龙城国际项目还没开工，均是**水岸，东城天下项目，与本案没有关联，***作为2012年－2014年项目经理，并不知道龙城国际真实的投资情况，日记中也看不到任何体现龙城国际投资的情况，体现不出真正的施工单位，无论是**水岸二期还是龙城国际项目，对外均是以**公司对外宣传，所谓的称呼只是一个名称而已，证明不了这个项目负责人的情况，**公司做为挂靠公司，核查工程进度，按照产值收取税费。并不是龙城国际真正的施工主体。4、真实性合法性没有意见，只适用于**水岸二期，从管理规定中反映出，属于个人合伙，其中苗董事长占70%，***占30%，解释了“排序”的问题，**水岸是3人合伙投资，挂靠**公司。5、阜新市细河区法院判决确认的没有说**公司负责人是***，更没有说明是龙城国际的项目经理，因其犯罪，出示的日记证据真实性让人怀疑。6-7、在最初开庭时都是作为我方证人，收款日期在2016年开完庭，有争议方打的收条，证明不了诉争的工程是**公司实际施工，只能证明***或***收到该款项，证明不了实际施工单位。8、该工程对外以大***第五分公司签订的，苗、孔当时在下面代表项目部与***签订协议，真实性合法性认可，但是无关联性。在名义上有两个主体，不能证明主体是**公司，本协议不能证明原告主张。9、真实、合法、关联性均有异议，**公司没有真正发生资金流动，都是做账所用，应付国家检查。10、与刚才说的自相矛盾，***系龙城国际承包水电施工方，刚才又说是购买材料，对外联络的，***到底是干什么的？只有负责人才有权将水电施工费付给甲方。再次证明***是龙城国际项目真正的负责人。11、真实性、合法性、关联性无异议。12、确实阻止过很多次，因为建设单位要强行抢占工程，正是因为***为本项目的负责人，该项目涉及***身家性命，因此***才阻止建设单位，不让施工。13、***是在给**干活的过程中，被阜新市公安局抓捕，出来给予补偿，与本案无关。14、对外均是以大***名义宣示的，写着大***不能证明实际施工方就是谁，来的人员不能证明原告主张。15、真实性有异议。16、不能证明原告主张。17、同13条质证意见。18、就这个问题已经被细河区法院驳回，也证明不了施工主体是谁。19-20、出现***项目部，与原告的称的**项目部矛盾。21、证明不了施工主体是**公司。22、该证据真实性合法性关联性均有异议，**公司并没有真实的资金流动情况，均是由项目部支付的。资金来源的真实情况我有证据证明。 ***质证意见：同恒利公司。 恒利公司举证：1、***出具的情况说明，证明所有的花费都是项目部支付。2、项目部的单据，证明我们为负责人。3、2015年8月份职工工资明细，没有**、***等人。 **公司质证意见：1、2、份证据没有原件。3、8月份职工工资表，350万元到底是***承受的工程款，还是承受的小额贷，公司暂没追究，公司拿到350万后，曾经有人告到相关部门，***诈骗，有人认为其是项目部的人员，暂时不予追究，仅仅是为了让品阁公司继续支付小额贷。 品阁质证意见：情况说明的真实性有异议，***作为说明人应出庭作证。对一通用记账凭证、职工工资表真实性没有异议，关联性有异议通过上述两份证据不能证明恒利公司的主张即全部工程为其施工，恰恰在2份证据内容上看，多处出现***个人签字，体现***与**合伙。 ***质证意见：没意见。 品阁公司举证：1、八笔外借款相关证据（每笔借款包括协议书、收款收据、收条以及偿还本息的转账凭证等）；该八笔外借款均应视为我方支付给其的工程款。该部分款项只是以***的名义在外借款，借款后，我方均与***签订还款协议，主要内容为：针对***的外借款本息，由我方来进行还款。并且有的借款我方也已实际偿还完毕，例如：358万元、1920万元这两笔借款，本金均由我方已还清。1023万元这笔中偿还了660万元现金，以房抵债440万元。剩余5笔也一直由我方在偿还利息。偿还利息时我方将相应数额的款项打给***，***收到我方给付的款项给我方出具收条，再由***对外还息。对此，都有签字的收条为凭。 2、收条2张、协议书1张、现场签证单2份、明细1张；我方针对吊车基础、电梯清理费、破碎费、清理1#楼防护架子、装修网点穿线等项目共计支出3.84195万元，为我方垫付款项，应在总工程款中予以扣除。（详见品阁公司付款明细）：第45项：吊车基础—6000元；第49项：电梯清理费—1.8万元；第50项：破碎费—6500元；第51项：清理1#楼防护架子—2000元；第54项：装修网点穿线5919.5元。 **公司质证：1、根据记载，苗董事长因为***擅自向品阁公司借小额贷多次批评，公司掌握其借贷情况，汇报的数额和举证的数额和大***龙城项目部施工进度款基本是一致的，该笔款项非第三人所言，是其投入，仅能证明其与品阁公司间是借贷关系，而和项目间不存在垫资投入等情况，根据其它证据和本证据看***在本项目中没有一文钱的投入，其所谓的实际施工人不存在。2、我们需要核实，对实际领款人我们不清楚。干活的人不是我们的，井道清理工作是否发生，我们不清楚。 恒利公司质证：不认可被告支付的款项数额，因为1个多亿的款项中，有八笔是***向外融资，借给品阁作为龙城国际项目投入项目部，除去被告已经偿还的借款外，被告仍然欠恒利公司巨大工程款项，并非已经支付其说的数额。明细中“红字字迹”部分，与恒利公司施工项目主体无关是被告单方支付另外施工款，不能算进支付给恒利公司的工程款。售楼处穿线、和施工人员均不是恒利公司的人，也不是工程实体部分。 根据当事人提供的证据，经庭审质证，本院查明以下事实： 2012年4月19日，品阁公司与大***宏寰建设集团有限公司第五分公司签订“六合·龙城国际住宅小区工程承包意向合同”，签字为建设单位品阁公司（公司合同专用章，负责人***，施工单位大***宏寰建设集团有限公司第五分公司公章，负责人***）。 2012年8月，**公司与品阁公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告承接被告开发的六合龙城国际住宅小区。工程地点位于：阜新市开发区迎宾大街西;工程内容：1、2、3、5、6、10、12号楼、网点、地下室、车库。承包范围：基础工程、土建工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电气工程。 2012年8月，恒利公司与品阁公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告承接被告开发的六合龙城国际住宅小区。工程地点位于：阜新市开发区迎宾大街西;工程内容：7、8、9、11、13、15、16、17、18号楼、网点、地下室。承包范围：基础工程、土建工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、电气工程。 2012年8月27日，恒利公司与***签订六合龙城国际施工项目经理部内部管理协议。 2013年**公司与品阁公司双方签订的建设工程施工合同两份（经工商局备案的文本）开工日期为2013年3月10日，竣工日期为2014年6月30日，工期478天，工程的内容分别为：1#、6#楼，合同价款为2474.333275万元，2#、3#、5#、10#、12#楼网点及地下室，合同价款为7912.919938万元，上述两份合同7个楼盘的总价款为10387.2532万元。 2013年恒利公司与品阁公司双方签订的建设工程施工合同两份（经工商局备案的文本）开工日期为2013年3月10日，竣工日期为2014年6月30日，工期478天，工程的内容分别为：7#、9#、13#、15#、16#楼，合同价款为2198.1609万元，8#、11#、17#、18#、19#楼，合同价款为2318.8863万元。 2013年11月29日品阁公司作出“六合·龙城国际小区工程款支付承诺付款”，承诺于2014年1月15日之前将拖欠的工程款全部付清。 2014年8月27日品阁公司与**公司、恒利公司签订《阜新六合龙城剩余项目施工协议书》（乙方代表签字**、***、***、***）。 2014年11月27日，大***宏寰建设集团有限公司阜新分公司向大***宏寰建设集团有限公司阜新分公司各项目部发出通知，要求对已完工、已结算的工程在本年度12月20日前与甲方进行对账并开具工程结算发票工作。 2015年7月8日，大***宏寰建设集团有限公司阜新分公司向阜新龙城国际施工项目部发出“关于阜新龙城国际施工项目部欠缴税费的函”，主要内容是：贵项目部已完成产值约1.1亿元，欠缴税费近1000万元，要求贵项目部及时补缴欠缴税费。 2015年8月11日，**公司向品阁公司发出“关于工程款未汇入我公司账户导致税务稽查处理等问题的函”，主要内容是:品阁公司开发的龙城国际项目已完成工程进度80%以上，拨付款近亿元，但只汇入我公司账户141万元，税务机关要求我公司补交拖欠税款及滞纳金，并提出4点意见。 2016年6月4日，品阁公司分别向**公司、恒利公司发出律师函。 2016年6月12日品阁公司分别向**公司、恒利公司发出《解除合同通知函》，**公司收到后于2016年6月15日作出复函。 品阁公司与大***宏寰建设集团有限公司龙城国际小区项目部（***）共计签订8笔借款协议书，金额总计5670万元，实到账金额5367.55万元。其中①2013年1月9日，借款金额400万元，实到账金额358万元，合同约定月利率3.5分，品阁公司已经偿还完毕，共计还本金400万元，利息45万元；②2013年5月27日，借款金额1100万元，实到账金额1023万元，合同约定月利率3.5分，品阁公司未偿还本金，截止2014年1月24日偿还利息346.5万元。另有440万元利息用房产抵账（诉讼中）；③2013年6月27日，借款金额800万元，实到账金额744万元，合同约定月利率3.5分，品阁公司未偿还本金，截止2014年3月25日偿还利息280万元；④2013年7月16日，借款金额700万元，实到账金额675.5万元，合同约定月利率3.5分，品阁公司未偿还本金，截止2014年1月20日偿还利息171.5万元；⑤2013年8月14日，借款金额2000万元，实到账金额1920万元，合同约定月利率4分，品阁公司未偿还本金，截止2014年1月14日偿还利息470万元；⑥2013年10月23日，借款金额300万元，实到账金额291万元，合同约定月利率3分，品阁公司未偿还本金，截止2014年3月31日偿还利息72万元；⑦2013年12月9日，借款金额170万元，实到账金额164.05万元，合同约定月利率3.5分，品阁公司未偿还本金，截止2014年3月21日偿还利息23.8万元；⑧2013年12月20日，借款金额200万元，实到账金额192万元，合同约定月利率4分，品阁公司未偿还本金，截止2014年5月7日偿还利息40万元。 2017年10月22日,**公司根据品阁公司的要求,对品阁公司提出的部分质量问题进行了检修。 根据**公司申请，我院技术处经过三方同意，选取了锦州渤海工程造价咨询有限公司对六合龙城国际住宅小区的工程进行造价鉴定，2017年5月25日出具鉴定报告，工程总造价17242.250736万元。因三方对该鉴定均提出异议，锦州渤海工程造价咨询有限公司于2017年9月12日出具鉴定报告补充意见，工程总造价17795.7040万元（含争议的外墙保温造价592.570402万元）。**公司对该补充意见又提出异议，本院因异议事项重复未予准许。 以上事实有2012年4月19日品阁公司与大***宏寰建设集团有限公司第五分公司签订“六合·龙城国际住宅小区工程承包意向合同”，2012年8月**公司、恒利公司与品阁公司签订的建设工程施工合同，2012年8月27日恒利公司与***签订六合龙城国际施工项目经理部内部管理协议，2013年**公司、恒利公司与品阁公司签订的建设工程施工合同（经工商局备案的文本），2013年11月29日品阁公司作出“六合·龙城国际小区工程款支付承诺付款”，2014年8月27日品阁公司与**公司、恒利公司签订《阜新六合龙城剩余项目施工协议书》，2015年7月8日大***宏寰建设集团有限公司阜新分公司向阜新龙城国际施工项目部发出“关于阜新龙城国际施工项目部欠缴税费的函”，2015年8月11日**公司向品阁公司发出“关于工程款未汇入我公司账户导致税务稽查处理等问题的函”，2016年6月4日品阁公司分别向**公司、恒利公司发出律师函，2016年6月12日品阁公司分别向**公司、恒利公司发出《解除合同通知函》，品阁公司与大***宏寰建设集团有限公司龙城国际小区项目部（***）共计签订8笔借款协议书，锦州渤海工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告及补充意见等书面证据在卷佐证，经开庭质证，可以认定。 本院认为：根据当事人的诉讼请求及抗辩庭审质证，本案焦点问题为：一、合同（实际施工合同和备案合同）是否有效？二、实际施工人是谁？三、被告是否欠付工程款，应如何计算，数额是多少？ 一、关于合同效力问题。2012年8月，**公司、恒利公司分别与品阁公司签订《建设工程施工合同》，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目必须进行招标的规定及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应认定无效的规定，**公司、恒利公司分别与品阁公司2012年8月签订《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定，无效。 品阁公司曾于2016年8月25日向阜新市细河区人民法院起诉恒利公司，要求解除2013年3月签订的“建筑施工合同”，一审法院以该工程合同违反《招投标法》的强制性规定，认定合同无效，阜新市中级人民维持该判决。故品阁公司与**公司、恒力公司签订的建设工程施工合同均无效。 二、关于实际施工人问题。**公司与恒利公司均主张自己是六合龙城国际楼盘的实际施工人，从恒利公司提供的资金证据看，恒利公司拨付给项目部5367.55万元，虽然该借项来源于***对外融资，但***作为恒利公司的项目部经理，及***与恒利公司签订内部管理协议“自主经营、独立核算、自负仍亏”的约定看，其行为代表恒利公司。**公司提供的“项目部会计发放的管理人员工资支付银行凭证及**个人活期明细”，其款项来源为恒利公司记账凭证显示的品阁公司拨款或恒利公司拨款，故从投资看，应认定恒利公司对该争议工程投入了大量资金。 2014年11月27日，大***宏寰建设集团有限公司阜新分公司向大***宏寰建设集团有限公司阜新分公司各项目部发出通知、2015年7月8日，大***宏寰建设集团有限公司阜新分公司向阜新龙城国际施工项目部发出“关于阜新龙城国际施工项目部欠缴税费的函”及2015年8月11日，**公司向品阁公司发出“关于工程款未汇入我公司账户导致税务稽查处理等问题的函”，从以上书面证据可以看出，龙城国际项目只是挂靠**公司，**公司非龙城国际项目的实际施工人。 龙城国际项目部记账凭证上显示，品阁公司拨付给**公司141万元工程款，**公司收取部分9%管理费后，将剩余钱款打到龙城国际项目部，项目部记账凭证上记载的***、***共计253万元，均为付息借款。龙城国际项目应认定挂靠**公司。 综合**公司、恒利公司提供的其它证据，经证据比较，本院认为恒利公司提供的证据优势大于**公司证据,故认定实际施工人应为恒利公司。 三、关于欠付工程款数额问题。该工程虽然没有完工，无法进行竣工验收，但根据锦州渤海工程造价咨询有限公司鉴定报告补充意见工程总造价为17795.70407万元，其中含争议的外墙保温造价592.570402万元，品阁公司有证据证明该外墙保温为品阁公司自己承建，恒利公司认可该部分工程不是恒利公司承建，**公司未予否认，故认定工程总造价为17203.133668万元。 关于***与品阁公司签订借款“协议书”如何认定问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条:“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”品阁公司因工程需要，与**公司龙城国际小区项目部（***）签订了借款协议，该协议不能单纯认定借贷合同，双方根本的合意还是解决龙城国际小区建设资金短缺问题，故应将该款项作为工程的欠款处理，因双方签订的建设工程施工合同无效，垫资本金作为返还财产的内容予以返还。故品阁公司认为该款项视为是发包方给承建方拨付的工程款的观点不予支持。因“借款协议”约定的利息过高，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条及最高人民法院民间借贷司法解释关于利率的规定，借款利率按照年利率6%为宜。 品阁公司称已经清偿了2013年8月14日的借款2000万元及2013年5月27日借款1100万元中660万元，***否认收到该2笔借款，本院根据品阁公司的申请及提供的证据线索，到银行调取了相关证据，经审查，没有该笔转账给***的银行凭证，故品阁公司称已经偿还了2000万元及660万元因证据不充分，不予支持。 ***对品阁公司偿还的利息有异议，但根据品阁公司出具的有***签字的书面凭证时间，应认定品阁公司偿还***利息共计1146.35万元（1448.8万元-302.45万元）。 品阁公司先行支付（借款时）的利息302.45万元，不符合法律规定，但因为涉及案外人，故品阁公司应另行主张权利。 品阁公司拨付工程款5276.5万元，另外品阁公司自己支付吊车基础费等5项共计3.84195万元用于工程建设，清偿了400万元（***借款），故认定品阁公司共计拨付工程款5680.34195万元。 品阁公司应当支付工程款11522.791718万元(工程总造价17203.133668元-已拨付工程款5680.34195万元);利息计算方式按照借款时间、年利率6%计算，扣除已支***，计算至本判决生效之日止。 关于违约责任，因为合同无效，双方对于合同无效均有责任，依照《中华人民共和国民法通则》第六十一条之规定，对恒利公司要求品阁公司承担违约责任的请求不予支持。 关于工程款优先权问题，依照最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）的答复第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权的规定，恒利公司工程款优先于抵押权和其他债权。 综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条（一）、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民法通则》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、驳回大***宏寰建设集团有限公司的诉讼请求； 二、阜新市品阁房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内给付阜新恒利建筑工程有限公司剩余工程款11522.791718万元，并支***。利息计算方式按照恒利公司垫资金额及时间（1023万元自2013年5月27日、744元自2013年6月27日、675.5万元自2013年7月16日、1920万元自2013年8月14日、291万元自2013年10月23日、164万元自2013年12月9日、192万元自2013年12月20日，扣除品阁公司已支***1146.35万元）及余下工程欠款6513.291718万元自恒利公司起诉之日起（2016年9月1日）按年利率6%计算至本判决确定给付之日止; 三、该工程款优先于抵押权和其他债权； 四、驳回阜新恒利建筑工程有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费157.9006万元（78.9503万元×2）、保全费0.5万元、鉴定费85万元，合计243.4006万元,**公司负担164.4503万元，品阁公司负担61.6363万元,恒利公司负担17.314万元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长　　*** 审判员　　谭　冰 审判员　　*** 二〇一八年三月十四日 书记员　　***