某某、某某等建设工程分包合同纠纷民事再审民事判决书

河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫民再24号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：***,男,1962年8月16日出生,汉族,住河南省南阳市卧龙区。 委托诉讼代理人：***，河南真水律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1989年11月20日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。 委托诉讼代理人：***,河南问鼎律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：***，男，1978年7月19日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。 一审被告：河南**建设工程有限公司,住所地：河南省周口市港区***乡周项路北侧。 法定代表人:***，该公司董事长。 委托诉讼代理人:李**楠，该公司员工。 再审申请人***因与被申请人***、***及一审被告河南**建设工程有限公司（以下简称**公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2021）豫13民终1798号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年12月19日作出（2021）豫民申6126号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2022年2月15日公开开庭审理本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人***，被申请人***及其委托诉讼代理人***，一审被告**公司的委托诉讼代理人李**楠，到庭参加诉讼。被申请人***经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***申请再审称，一、原审判决认定***与***之间成立劳务关系属基本事实认定错误。***与***签订的《清包工协议》，系受***的委托所签订。案涉工程的实际负责人为***，工程材料款、工人工资也由***负责支付，故***的劳务费也应当由***支付。二、***提交的其与***、***于2021年6月9日的通话录音显示，***受***指使与***签订《清包工协议》及《2018年度潦河坡村部建设账目》等材料，***系***所雇佣的技术员，***对此知情且并未否认，***对此亦予以认可。故案涉工程由***负责，***不应当承担支付***劳务费的责任。请求：撤销一、二审判决，改判***不支付***劳务费82740元及利息；诉讼费由***、***承担。 ***辩称，***与***为合伙合作关系，***不是***聘用的技术人员。***提交的通话录音材料中，根本没有提到雇佣或委托的字样和语言，***也没有认可或**任何雇佣和委托的内容，该材料不能作为证据使用。与***进行结算的相对人也是***，根据合同相对性原则，***应当承担支付***劳务费的责任。原审判决认定事实清楚,判决结果正确，请求维持原审判决，驳回***的再审请求。 **公司述称，其公司已将案涉工程的工程款支付完毕，本案纠纷与其公司无关。 2020年11月5日，***向南阳市卧龙区人民法院起诉，请求：1.判令***、***、**公司支付其劳务费82740元，并从起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至款项付清之日止。2.本案诉讼费由***、***、**公司承担。 南阳市卧龙区人民法院一审认定，2018年4月4日，***作为甲方，***作为乙方，签订了清包工协议，主要约定：经双方共同协商，将南阳市卧龙区潦河坡镇潦河坡村村部建设项目（按现有图纸）的全部劳务交由乙方施工完成。劳务费为14万元整（含水、电、油漆钢架楼梯基础、村标及大屏幕基础制作，含所有基础土方的开挖回填），全部工程完成并验收合格后，由甲方全额付款给乙方。村部主体全部完工，付劳务费总额的50％；全部工程项目完成并验收合格后，所有款项付清。工程开工，乙方进场，工地现场安全乙方自行管理，所有安全责任乙方自行负责，自行承担。 合同签订后，***组织人员提供劳务，***分多次支付劳务费，分别为：1.***和***于2018年8月7日出具收条一份，载明：“今收到***支付的潦河坡镇村部建设费用共人民币42000元。微信转账”；2.***于2018年9月3日出具收条一份，载明：“今收到***支付的潦河坡镇潦河坡村村部建设劳务费30000元整，现金”；3.***于2018年9月19日出具收条一份，载明：“今收潦河坡村部建设工程款20000元整，另收看场费2000元整”；4.***于2018年12月1日出具收条一份，载明：“今收到***支付的南阳市卧龙区潦河坡镇潦河坡村部建设项目劳务费10000元整”；5.2018年11月26日的收到条上载明：“今收到***支付的南阳市卧龙区潦河坡镇潦河坡村部建设项目劳务费1000元”，以上费用共计105000元。 ***2019年8月25日签名的《2018年度潦河坡村部建设账目》载明：“建设用料为：4月28日：沙5车×16方/车=80方×80元/方=6400元，4月30日——完工：砖7400块×0.36元/块=26640元，6月15日：沙2车×16方/车=32方×125元/方=4000元；***钢筋水泥11300元，已付料钱40000元，下欠8340元。用工：看场费用：8个月×1500元/月=12000元，村部总用工费用：140000元，共计152000元，已付工钱65000元，下欠87000元。以上总计欠款95340元。其中，***负责排电路4000元，墙体刷白7000元，刷真白漆1600元，计12600元。余欠82740元”。 河南省南阳市卧龙区人民法院一审认为，***和***签订的劳务清包协议，是当事人的真实意思表示，内容合法有效，予以确认。协议签订后，***按照双方约定组织人员提供劳务并收取劳务费，双方之间形成劳务关系。本案中，双方对***出具的账目中的劳务量及劳务费数额产生争议，***庭审中提供了袁文魁签字的潦河坡村村部主体粉墙工人工资表复印件和***、***和***的情况说明以及证人证言等证据，证实***的劳务量及劳务费金额均与***签字的账目上所列内容不相符合，但***提供袁文魁签字的工资表系复印件，名字上的捺印也无法确认是否是工人本人所为，三份情况说明的说明人均未到庭予以证实，出庭证人的证言也无相关书面证据予以佐证，且***对***提供的证据也不予认可。根据《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订）第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。由此可见，***提供的证据不足以证明其主张，故对***提出账目中劳务量及劳务费金额不实的辩称，不予采信。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十二条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案中，***作为完全民事行为能力人，应当能够预见在账目上签字所产生的法律后果，***庭审中**其在账目上签字系在逼迫的情况下所为，不签字工程无法通过验收，并向***说明最终结算数额以与***核算后为准。***对***的说法不予认可，双方至今未再次结算。***称其在胁迫的情况下在账目上签字，但其在胁迫行为终止之日起一年内也没有行使撤销权，因此，***在《2018年度潦河坡村部建设账目》上的签字视为对***所做劳务量及下欠劳务费数额的认可。根据合同相对性原则，***应支付***劳务费82740元。***庭审中**案涉《清包工协议》是其受**公司和***委托签订的，但未提供证据予以证实，不予采信。根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，***在账目上签字后一直未向***支付劳务费，***的行为构成违约，应承担违约责任，因此，对***要求***承担自起诉之日即2020年11月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息至劳务费付清之日止的诉讼请求，应予支持。关于***和**公司是否承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，***并未与**公司签订合同，也未实际投入资金、材料、组织管理等，并非案涉项目的实际施工人，而是作为受***雇佣从事清包劳务的人员，因此，**公司不应承担支付劳务费的责任。***虽然直接向***支付劳务费并由***出具收条，但***并未在清包工协议及账目上签字，***庭审中**其是与***签订协议，因此，根据合同相对性原则，***不应承担支付劳务费的责任。 根据《中华人民共和国民法典》第一百五十二条、第四百六十五条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修订）第九十条之规定，南阳市卧龙区人民法院于2021年1月5日作出（2020）豫1303民初8056号民事判决：判决生效后十日内，***向***支付拖欠的劳务费82740元及利息，利息自2020年11月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至劳务费付清之日止。案件受理费934元，由***负担。 ***不服，上诉至河南省南阳市中级人民法院，请求：1.撤销一审判决，依法予以改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由***承担。 河南省南阳市中级人民法院二审对一审认定的事实予以确认。 河南省南阳市中级人民法院二审认为，双方争议焦点为：一审判决对***应支付***工程款数额的认定是否准确。***和***签订《劳务清包协议》，约定由***组织人员为**公司中标承建的南阳市卧龙区潦河坡镇潦河坡村村部建设项目提供劳务。2019年8月25日，***在《2018年度潦河坡村部建设账目》上签字认可下欠***材料款及劳务费82740元，现***提起诉讼，请求***支付该费用，应予支持。***上诉称该建设项目单中的建设用料及数据不具有准确性、真实性，所用材料费应由***提供证据证明，看场费其不应承担，用工费用应当扣减***未施工的部分，但之前***书写的收条中显示***支付过看场费，在***签字认可的《2018年度潦河坡村部建设账目》上，也对部分建设用料已付款项及下欠款项、总用工费用已付工钱及下欠工钱、***负责施工的排电路、墙体刷白、刷真白漆的费用均有明确的约定。***未提交确切、有效的证据证明该建设账目的内容不真实，一审据此认定工程款数额并无不当。***称其系在受胁迫的情况下在账目上签字，但并未提交有效证据予以证明，且其在签字后也一直未主张撤销该单据，其主张双方应当对该工程另行核算的理由，不予采纳，***的上诉请求不能成立，应予驳回。2021年5月26日河南省南阳市中级人民法院作出（2021）豫13民终1798号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1868元，由***负担。 本院再审中，***提交2021年6月9日其分别与***、***的通话录音整理材料各一份，拟证明其受***的雇佣和委托与***签订劳务施工合同并结算。经当庭质证，***质证意见为录音中没有**雇佣***或委托签订合同的谈话内容，不认可该证据的证明目的。***对其证明的事项，在录音文字材料中未能指出，故该录音证据不能印证其主张的理由，本院不予采信。 本院再审查明的事实与原审一致，另查明，一、***在原审审理和二审上诉理由中，主要对其签名的结算账目中的金额和施工项提出异议，原审判决后，***申诉程序中提出其在结算材料上签名的行为系代理行为，是作为实际施工人***雇佣的技术员，受指派签字，付款的法律后果应当有被委托人和雇佣人***承担。经庭审调查，***对其主张的雇佣关系和委托关系理由**：均是口头约定，没有签订雇佣或劳动合同、工资一直没有支付、任务指派没有通讯或书面记录，故不能提交可以佐证的证据。二、再审复查中，***到庭**：其通过挂靠借用资质的途径承揽涉案工程第七标段，系实际施工人，***也是干第七标段，就案涉合同，其不同意签订，但因***签订了就实际执行了，结算问题待工程结束后再说。复查程序的开庭调查笔录中，没有显示***对***雇佣或委托签订合同行为的认可或**。三、***主张其签名的结算账目中部分施工项目是由***、案外人袁文魁施工，但没有提交相应的证据。 本院再审认为，本案再审争议的焦点是：一、***的被告主体资格问题，即***主张其为***雇佣的员工，在结算材料上签名的行为系代理行为和职务行为的理由是否成立；二、对已签字确认的结算凭证主张扣减施工项和价款的问题，即***主张结算账目中的部分施工项目是由***、案外人袁文魁施工，不属于***劳务款，应当扣减的理由是否成立。 一、***主张的代理行为和职务行为的理由证据不足。（一）根据“谁主张谁举证”的民事诉讼规则，***主张其在劳务款结算材料上签字行为是基于受雇于***，应当举证予以证明，但在原审及再审程序中，***对***的该主张没有明确认可，***对该项主张亦不予认可，并述称***与***在涉案工程中是合作与合伙关系；同时，清包工协议书上，***身份为“甲方”，没有标注其他主体名称或备注“代签”的字样，在此情形下，***没有提交雇佣或劳动关系的证据，没有提交接受指令或委托签订合同的证据，其该项辩称理由证据不足，本院不予采信。（二）庭审中，***辩称其受雇于***，口头约定工资每月3000元，二人之间没有亲属关系，系经他人介绍相识而到案涉项目上干活，自2018年其到岗后工资至今没有支付。经审查，***自述的受雇期间即2018年4月到2019年8月，案涉工程多次停工，***在与***没有亲属关系基础、第一次认识没有长期友情基础的前提下，在工资拖欠长达一年多没有分文支付的情形下，仍坚持并在施工恢复时继续实施管理项目施工的工作，明显与建筑行业一般性雇佣关系的特征不符，在***没有提交有效证据佐证的情形下，本院对该项辩称理由不予采信。 二、***主张结算账目中的部分施工项目应当扣减的理由证据不足。2019年8月25日，***在《2018年度潦河坡村部建设账目》上签字，认可欠***材料款及劳务费82740元，***称该款项应当扣减，但就扣减的施工量、价款均没有提交相应的证据，对其**的***、案外人袁文魁的施工项目和施工量，没有提交相应的劳务施工合同、施工签单、结算签单，仅口头**扣减的理由，没有书面证据佐证，且***对该**不予认可，根据民事诉讼证据规则，举证不能的，应当承担不利的法律后果，故原审以《2018年度潦河坡村部建设账目》结算数额经***签字确认为依据，认定劳务款欠付数额，认定事实清楚，适用法律正确。 综上，***的再审理由证据不足，其再审请求不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 维持河南省南阳市中级人民法院（2021）豫13民终1798号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　松 审 判 员　　吕　平 审 判 员　　*** 二〇二二年二月二十五日 法官助理　　秦　静 书 记 员　　***