**党、***提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终7156号 上诉人（原审被告）：**党，男，1969年12月12日出生，汉族，河南省南乐县。 委托诉讼代理人：***，河北辰光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1980年10月10日出生，汉族，住河北省邯郸市邯山区。 原审被告：河北维保冶金设备工程有限公司，住所地邯郸市邯山区北张庄镇北***西。 法定代表人：**党，系该公司经理。 上诉人**党与被上诉人***、河北维保冶金设备工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初1737号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 **党不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销一审民事判决第一项，改判上诉人赔偿被上诉人各项损失共计42396.1元（医疗费除外）或发回重审；二审诉讼费用由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院判决上诉人承担全部赔偿责任，认定事实不清，且显示公平，被上诉人对自身所受伤害存在过错，亦应当承担相应的责任。被上诉人是在上诉人承揽的山东***铁有限公司炼钢车间转炉检修工程中当小工时，2017年8月23日23点，也就是工程的最后一天，钢厂转炉已经点火试运行。转炉平台大约有100多平方米，左右两旁还有两个梯子，供工作人员上下平台使用。被上诉人当时是在3米高的转炉平台安全地带上，协助其他工作人员进行收尾工作。平台上除了被上诉人外，还有钢厂里的十几个工作人员。转炉在运行过程中，瞬间偶然会有炉火苗向炉外稍有泄漏同时也会瞬间熄灭，属于正常情况。在炉火苗向外泄漏的瞬间，如果被上诉人能跟随其他工作人员一起采取正确的方法（或躲闪到旁边，或从梯子下去），也就不会发生事故；当时在平台上的人员，只有被上诉人自己是从平台上直接蹦下去的导致脚部受伤。以上事实有山东***铁有限公司炼钢车间和证人**当庭作证，被上诉人也认可其是从3米高的平台上直接蹦下来时受的伤，其受伤后果跟其采取的不当措施，有一定的因果关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，被上诉人应当对自己的不当行为引发的后果承担相应的责任。一审法院判决上诉人对被上诉人的损害后果承担全部赔偿责任，认定事实错误且显示公平。上诉人认为被上诉人应当对自己的过错行为承担30％的责任较为合理。二、鉴定意见书认定被上诉人伤残等级为九级一处，鉴定的伤残等级过高，且没有事实依据；鉴定营养期没有法律依据；鉴定误工期、护理期按最高上限认定没有事实依据。鉴定被上诉人住院期间二人护理，出院后一人护理，没有依据客观事实。首先，鉴定报告引用的放射（79446）检查报告单，系被上诉人受伤后，做手术前拍的片子，上诉人认为做鉴定还应当结合手术后和做鉴定前恢复期的片子，综合给予考虑认定，且从被上诉人提供的病历看，所有的放射检查报告单均没有写明被上诉人的伤情愈合是“畸形愈合”，且鉴定人员当庭接受询问时也认可鉴定意见书第2页第三行中的“畸形愈合”四个字是他们在写报告时自行添加的。上诉人认为鉴定机构在做伤残等级鉴定时，没有依据被上诉人的住院病历和放射检查报告单，没有尊重客观事实，为了套用九级伤残的适用条件（双足根骨粉碎性骨折畸形愈合）而故意自行添加了“畸形愈合”鉴定等级过高，应以拾级为宜。其次，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。鉴定机构无权对营养期进行鉴定，一审法院依照鉴定机构意见，判决给付被上诉人2700元营养费（30元／天×90天）错误；而且住院病历长期医嘱也注明了患者住院期间系普食，不需要加强营养。再次，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA／T1193－2014）10.1.1、10.2.17C之规定评定：误工期90—240日，护理期60－90日。营养期60－90日。鉴定机构按照最高上限出具了鉴定意见，认定被上诉人的误工期为240日、营养期为90日，护理期为90日，没有事实依据。而且鉴定住院期间2人护理，出院1人护理，没有尊重客观事实。被上诉人提供的住院病历，长期医嘱：除做手术当天需要一级护理外，其他时间均是二级护理，也就是说，被上诉人住院期间只需要一人护理。上诉人在一审开庭时，当庭要求鉴定人员对上述情况作出解释时，鉴定人员的解释是：“我们认为”并没有说出科学依据。一审法院认定“被告虽对鉴定意见书不予认可，但其未能提交证据反驳该鉴定意见，对被告的该辩称本院不予采信”认定事实错误，上诉人当庭提供了被上诉人的住院病历，指出了鉴定人员在做鉴定时弄虚作假，不尊重客观事实、主观臆断的行为，其鉴定意见不足采信。三、一审法院判决上诉人除已经支付了105145元住院费以外，再赔偿被上诉人169664.22元损失，认定事实错误，判决错误。被上诉人因此事故造成的损失经计算分别为：误工费26593.5元（按误工期6个月计算）、护理费9209元（按一人计算）、住院伙食补助费1750元、交通费500元、二次手术费16000元、伤残赔偿金25762元（按拾级伤残计算）被扶养人生活费18613.6元、精神损害抚慰金5000元，鉴定费2200元，以上合计105628元，再加上上诉人为被上诉人垫付的住院费105145元，共计210773元。因被上诉人在此事故中亦有过错，应当承担30％的责任，上诉人承担70％的责任，所有上诉人应赔偿被上诉人147541元（210773×70％），又因上诉人已先期支付了被上诉人105145元的住院费，所以，上诉人还需再赔偿被上诉人42396.1元。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人169664.22元，多判了127268．12元，请二审法院依法纠正。总之，一审法院审理本案，认定事实部分错误，判决让上诉人承担全部赔偿责任，显失公正，违反了民法的公平原则。请二审法院查清事实，依法改判或发回重审。 被上诉人***辩称，其从3米高的转炉平台跳下并无过错，属于紧急避险，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。原审被告河北维保冶金设备工程有限公司未提交书面答辩意见。 原告***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告**党、河北维保冶金设备工程有限公司承担原告***各项损失206431.8元，（1）误工费57600元；（2）护理费14583元；（3）二次手术费27250元；（4）住院伙食补助费1750元；（4）交通费500元；（6）营养费4500元；（7）伤残赔偿金51524元；（8）鉴定费2200元；（9）被扶养人生活费36524.8元；（10）精神损害抚慰金10000元，以上共计：206431.8元；2.本案的诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：原告受被告**党雇佣在山东***铁有限公司从事焊工。2017年8月23日23时许，原告在从事高空作业时转炉喷火导致原告从转炉平台坠落，原告受伤后被送往冀中能源峰峰集团有限公司总医院邯郸院区住院治疗，自2017年8月24日至2017年9月28日，共计住院35天，花费105145元，上述住院费用由被告**党支付。原告出院诊断为：双侧跟骨粉碎性骨折；左侧胫后静脉血栓；左侧腓静脉及肌间静脉血栓。后原、被告就赔偿费用经协商未果，原告诉至一审法院，诉请如前。 根据原告申请，一审法院依法对原告伤残等级、护理期限及人数、误工期、营养期、二次手术费（拆钢板）等鉴定事项指定委托***定。2018年5月27日，邯郸爱眼医院***定中心作出邯爱眼司鉴（残）字[2018]170号《***定意见书》，鉴定意见为***的伤残等级为九级、二次手术费估价需人民币16000元，误工期240日，营养期90日，护理期90日，护理人数住院期间2人，出院后1人。为此，原告支付鉴定费2200元。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告***受被告**党雇佣，二人之间形成劳务关系，原告***因提供劳务受伤，花费住院费105145元，均由被告**党支付，原告***不应返还。故原告***主张被告**党承担误工费、护理费、二次手术费、住院伙食补助费、交通费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，一审法院对主张合理的部分予以支持，原告***受伤产生的合理费用如下：1.误工费：原告主张其工资为240元/天，但其提供证据不能证明该事实。原告从事焊工工作，属从事建筑业，应按照河北省2017年建筑业年收入53187元为标准，根据邯爱眼司鉴（残）字[2018]170号《***定意见书》，鉴定意见原告***的误工期为240日，故误工费为53187元/年÷365天×240天=34972.27元；2.护理费：原告主张护理人员***、***的工资收入为3500元/月，但其所提供的工资表均无制表人签字，也无法定代表人签字，故对该工资表一审法院不予确认。护理费按照按河北省2017年居民服务业和其他业年收入37349元为标准，根据邯爱眼司鉴（残）字[2018]170号《***定意见书》鉴定意见，原告***的护理期90日，住院期间2人，出院后1人，故护理费为37349元/年÷365天×35天×2人+37349元/年÷365天×55=12790.75元;3.住院伙食补助费：35元/天×50天=1750元;4.营养费：根据邯爱眼司鉴（残）字[2018]170号《***定意见书》鉴定意见，原告***的营养期为90日，故营养费为30元/天×90天=2700元;5.交通费酌定500元;6.二次手术费，根据邯爱眼司鉴（残）字[2018]170号《***定意见书》鉴定意见，原告***的二次手术费为16000元;7.伤残赔偿金：根据邯爱眼司鉴（残）字[2018]170号《***定意见书》鉴定意见，原告***的伤残等级为九级，***系邯郸市邯山区河沙镇镇南文庄村人，应按照河北省2017年农村居民人均可支配收入12881元/年为标准计算，故伤残赔偿金为12881元/年×20×20%=51524元;8.被抚养人生活费：根据邯郸市邯山区河沙镇镇南文庄村村民委员会出具的证明显示，原告***父亲**现现年68周岁，母亲***现年60周岁，**现与***共育有二子一女，原告***与其妻子***共育有一女一子，儿子***现年15周岁，女儿***现年7周岁，河北省2017年农村居民人均消费支出10536元/年，故被抚养人生活费为：父亲**现：10536元/年×12÷3×20%=8428.8元，母亲***：10536元/年×20÷3×20%=14048元，儿子***：10536元/年×3÷2×20%=3160.8元，女儿***：10536元/年×11÷2×20%=11589.6元，共计37227.2元；9.精神损害抚慰金，原告***伤残等级为九级，故精神损害抚慰金为10000元；10.鉴定费2200元。上述费用共计169664.22元。原告***主张被告**党承担上述责任，一审法院予以支持。原告***主张被告河北维保冶金设备工程有限公司承担选任过失的责任，但原告未能提供证据证明其事实主张。被告河北维保冶金设备工程有限公司辩称虽然被告公司现在法定代表人为**党，但其被告公司是在2018年5月15日将法定代表人运胜英变更为**党，该事故发生在法定代表人变更之前，故被告公司对原告的损失不承担责任，一审法院予以采信。故对原告主张被告河北维保冶金设备工程公司共同承担责任的诉讼请求一审法院不予支持。被告虽然对鉴定意见书不予认可，但其未能提交证据反驳该鉴定意见，对被告的该辩称一审法院不予采信。被告辩称原告违章操作，应对自身损害承担责任，但被告提供的证据不能证明其辩称的事实，故对该辩称一审法院亦不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决如下：一、被告**党于本判决生效之日起十日内赔偿原告***各项损失169664.22元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，依据原审卷宗材料、当事人陈述，二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，第一，关于责任分担的问题。**党上诉称***在转炉平台出现喷火时，未采取躲闪到旁边或从梯子下去的正确方法，从3米高的平台跳下，导致事故的发生，其存在过错，应当为自己的过错行为承担相应的责任。但***答辩称，当时转炉突然喷火，其所在工作的位置根本没有可以躲闪的地点和可以下去的梯子，当时火苗喷洒已经烧到他的衣服，紧急避险才跳下去的。二审期间，**党也未提交足够的证据证明***在当时的情况下有其他更为妥当的避险方法。在此危机情形下，生命与健康相比***逃生摔伤的避险行为不存在不当或者超过必要的限度，故***自身对损害的发生不存在过错。***系在提供劳务过程中遭受损害，**党作为雇主，应当承担赔偿责任。故一审法院判决**党承担全部责任并无不当。第二，关于鉴定结论的问题。经法院委托，邯郸爱眼医院***定中心对***的伤残等级、护理期、误工期、营养期、护理人数、二次手术费进行鉴定，根据***定意见书及鉴定人员的当庭陈述，一审法院依法认定***的伤残等级、护理期、误工期、护理人数、二次手术费并无不当，但根据***治疗的冀中能源峰峰集团邯郸医院的长期医嘱单写明的“普食”，故一审法院对于***营养期的采纳和计算不当，应予纠正，在计算中应扣除营养费2700元。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初1737号民事判决第二项，即驳回原告***的其他诉讼请求； 二、变更河北省邯郸市邯山区人民法院（2018）冀0402民初1737号民事判决第一项为上诉人**党于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人***各项损失166964.22元（169664.22元-2700元=166964.22元）。 一审案件受理费4396元，由***负担748元，由**党负担3648元。二审案件受理费2845元，由**党负担2800元，***负担45元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　姜　双 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇一八年十二月二十八日 法官助理　　崔针针 书 记 员　　***