河***智能科技有限公司、河南正大建工建设有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫08民终71号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河***智能科技有限公司。住所地：河南省温县产业集聚区纬二路东段北侧。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南正大建工建设有限公司（原名河南省正大钢结构工程有限公司）。住所地：河南省郑州市高新技术产业开发区木兰里9号1幢3**5层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，河南春屹律师事务所律师。 上诉人河***智能科技有限公司（以下简称沐晖公司）因与被上诉人河南正大建工建设有限公司（以下简称正大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2021）豫0825民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人沐晖公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人正大公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沐晖公司上诉请求：改判驳回正大公司的一审诉讼请求、支持沐晖公司的全部反诉请求；一、二审诉讼等费用由正大公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、裁判错误：一、工程质保期未满，质保金不满足支付条件。双方合同明确约定：“3%为质保金，质保期为二年，二年质保期到期后，若无质量问题五个工作日内支付”，案涉工程截止2020年5月份仍未完工，至今未办理竣工验收和结算手续，质保期尚未期满，质保金不应支付。二、工程存在诸多质量问题未予整改，工期逾期严重，未进行验收结算，根据合同约定，正大公司无权要求支付剩余工程款。双方签订的合同是双方真实平等意思表示，属于合法有效的合同；在正大公司完成合同义务的前提下，沐晖公司负有支付工程款的义务；沐晖公司的付款义务和正大公司的施工进度虽有交叉但正大公司系在先合同义务人，应当由其履行在先义务后才由沐晖公司承担全部工程款的付款义务；双方签订的合同对工程施工、工程款项的支付、竣工验收等均做了详细明确的约定和步骤，双方均应当依照约定有序履行合同义务、主张合同权利，其中正大公司应当先将质量问题整改完毕，自检合格后提报完善的竣工验收申请，***公司最终竣工验收合格后，再由正大公司提报齐全的结算资料，待结算完成后再履行合同下步程序。而根据合同履行情况及施工现场情况，正大公司未妥善处理工期逾期及工程施工质量问题，未完成在先义务，在此情况下，沐晖公司有权主张先由对方完成在先义务后才履行工程款支付义务。三、沐晖公司对工程质量修复方案、修复费用有异议：鉴定意见确认工程存在诸多质量问题，但在确定维修方案、修复费用方面，鉴定意见却称多项“不影响使用及观感，不予修复”，该部分意见有失公允，损害了沐晖公司的合法权利，正大公司未按合同及设计图纸要求施工，构成过错，应对过错承担责任，鉴定意见不应以不予修复掩盖正大公司的过错行为。综上，正大公司在未完成合同在先义务、未依据图纸规范施工、工程未进行竣工验收和结算的情况下，提起本案诉讼，缺乏诚信，应驳回其诉讼请求，并支持沐晖公司的反诉请求。一审判决应予纠正，本案应当发回重审或者改判正大公司将质量缺陷部分维修合格。 正大公司辩称，一、沐晖公司的上诉系为了拖延时间：因沐晖公司拒不支付工程款，迫于无奈正大公司才提起诉讼；诉讼当中还因工程量不确定导致起诉后进行了艰难的工程造价鉴定；鉴定结束之后沐晖公司又以工程质量不合格提出反诉，并得到一审判决支持；现沐晖公司再继续上诉，明显是为了拖延时间。二、工程未经竣工验收，***公司已经投入使用，依法视为对工程质量合格的认可、同意对工程质量问题自担责任和对工程质量缺陷抗辩权的放弃，其以使用部分工程质量不符合约定为由主张权利不应得到支持；投入使用之日依法即为工程验收合格和合格交付之日。三、双方确实在合同当中约定有质保期，但一审判决沐晖公司支付工程款与质保期的约定并不矛盾。因为沐晖公司已经在工程未竣工的情况下将工程投入了使用、一审判决已经支持了沐晖公司反诉的修复费用请求，所以沐晖公司关于质保期的上诉没有事实和法律依据。四、沐晖公司逾期支付工程款，工程工期依法应当顺延。沐晖公司违反了工程未经竣工验收或者验收不合格不得使用的合同约定和法律规定，同时，在工程于2020年4月16日已经施工完毕的情况下迟迟不予付款，严重违反了发包人最重要的付款义务。沐晖公司欠付工程款导致施工无法正常进行，工程迟缓、停工，影响整体工期。依据双方签订的合同，工期应当顺延至按约定金额支付时，即可以顺延至今。 正大公司向一审法院起诉请求：1、判令沐晖公司给付工程款4034800元及逾期付款损失605220元；2、诉讼费、保全费、鉴定费等费用均由沐晖公司承担。诉讼中明确第一项诉讼请求为：支付工程款1860440.41元、逾期付款损失558132.12元，共计2418572.22元，其他请求不变。 沐晖公司向一审法院反诉请求:1、判决正大公司支付逾期违约金302272.73元，并赔偿质量缺陷损失601730.3元；2、由正大公司承担诉讼费及反诉费用。 一审法院认定事实：2019年8月25日，正大公司中标承建沐晖公司“年产30万平方米绿色装配式建筑配套装备项目2#厂房21—42轴线钢结构及维护结构施工”，双方签订了《2车间建筑钢结构工程制作、安装合同》，合同约定的建筑面积约1500平方米，实际工程量以竣工图纸为最终结算标准，合同暂计总价款为8630000元。沐晖公司代表签发的工程联系单、通知书、验收单、结果单、确认书等函件及会议纪要等，一***公司代表签字即对发包方具有法律约束力，沐晖公司代表签发的前述函件及指令，一经书面递交承包方工地代表（项目经理）后即对发包方发生法律约束力，项目经理对沐晖公司代表发来的函件内容无异议并在函件回执上签署姓名和时间后即对双方发生法律约束力；承包方对沐晖公司代表发出的指令、通知等有异议时，在48小时内向发包方书面提出。可采用在回执上签署异议意见的方式，也可另行提出书面异议。发包方应在接到异议后48小时内作出答复，逾期则视为确认承包方的异议。工程工期：1、从签订合同第一天起到36－38天钢结构吊装完毕屋在底层单板打完，车间生产设备具备进场条件，65天内承包范围内的工作内容全部施工完成。违约责任：承包方的违约责任。1、工程质量不符合合同的设计要求的，应予递交返工或修理、并承担其费用；2、承包方的其他违约行为导致发包方损失的，应按《合同法》等相关规定赔偿损失。发包方违约责任，1、未按合同约定支付工程款、每延期一天按每天一千元计算赔偿承包方的损失；2、工程中途停建、缓建或由于发包方要求变更设计而造成停工、窝工、返工的，工期相应顺延；3、发包方及时向承包方发出指令、批准、或发出指令错误，赔偿承包方因此所受的损失；延误工期的，工期顺延。正大公司开始施工后，截止2020年5月20日，外立面铝单板仍未完成、扣除天气、政府管控、春节放假、疫情等原因，正大公司延误工期132天，为此沐晖公司向正大公司下发工期延误通知单，对正大公司进行30万元的违约金扣款，此款项在本次工程付款中直接扣除，正大公司于2020年5月24日收到该通知。2020年6月份左右，沐晖公司对工程未进行验收即投入使用。2021年1月29日，正大公司***公司发出律师函，要求沐晖公司收到该函后三日内按实际工程量款1063.88万元支付其下余工程款403.48万元。沐晖公司2021年2月1日回函称：一、因该工程工期延误，给沐晖公司造成损失，正大公司应支付30万元违约金，从应支付工程款中扣除。沐晖公司不存在应付款付工程项。二、工程存在达不到合同约定的竣工验收标准等。三、正大公司主张的1063.88万元系正大公司单方计算，未***公司确认。提出正大公司应根据合同约定需先将质量问题整改完毕，正大公司提报完善的竣工验收申请，待沐晖公司结算后再予履行合同下步程序。沐晖公司向正大公司付款情况如下：2019年8月28日付2589000元，2019年11月4日付863000元，2020年1月2日付172600元，2020年6月5日付1426000元，2021年2月9日付500000元；2019年8月28日至2020年1月2日期间，共计付款6604000元，2019年12月31日至2020年1月1日，正大公司共***公司出具总价款为6904000元的发票。根据正大公司申请，经法院委托，河南华威建设工程技术咨询事务所有限公司2021年4月26日作出造价鉴定：工程造价金额为8822223.11元。施工现场签证单列工程造价金额142217.30元。***公司申请、法院委托，河南众惠工程咨询有限公司2021年7月20日作出质量鉴定：1、涉案钢结构厂房存在以下不符合图纸设计要求的质量问题：部分墙面檩条连接方式拴接改焊接，部分门上未安装斜拉条，墙面外板自攻螺丝间距较大，屋面板伸入西侧天沟处未用防水自攻螺丝固定，屋脊处自攻螺丝设置间距较大，中天沟实际使用虹吸落水斗型号为25L/S-90。2、涉案钢结构厂房存在以下不满足规范要求的质量问题：焊接处返锈及墙面檩条包边处锈蚀，外墙饰面板垂直度及平整度存在偏差较大现象，42/K轴铝单板与装饰腰线交接处套割**较大未封堵，厂房东南角东侧女儿墙南端长7.3米范围饰面板变形，装饰腰线风明显扭曲、不顺直、接缝拼缝不严密，屋面天沟见明显存水、漏水现象。2021年9月1日作为造价鉴定：工程加固修复费用109022.75元。正大公司于2021年2月3日向法院申请财产保全，该院裁定，对沐晖公司的银行存款予以冻结，为此正大公司支付保全费5000元，保全保险费6960.03元。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方签订的《2车间建筑钢结构工程制作、安装合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方当事人应当按照合同全面履行各自的义务。正大公司要求沐晖公司承担保全保险费，该费用不是诉讼必须支出费用，故对部分费用不予支持。本案争议的焦点是：1、工程价款以及沐晖公司已支付工程款多少？2、正大公司给沐晖公司施工的工程是否存在质量问题，若存在质量问题，修复费用是多少？3、双方是否存在违约，应否承担违约责任。首先，正大公司施工的工程价款以及沐晖公司实际支付多少工程款问题。工程经鉴定，造价为8964440.41元，沐晖公司实际支付工程款7104000元。沐晖公司辩称，2020年5月24日对正大公司违约扣款30万元，应为已支付工程款，而该款实为违约金，根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，沐晖公主张该违约金抵付工程款，应予支持。正大公司辩称，正大公司并未认可该违约金并抵扣工程款，对此：因正大公司延误工期，沐晖公司发出延误工期通知单，对正大公司处以30万元违约金扣款，并通知此款项在本次工程付款中直接扣除，正大公司收到该通知亦未提出异议。故沐晖公司已付工程款应确定为7404000元，下欠工程款为1560440.41元。对正大公司主张工程款1860440.41元不予支持。其次，工程是否存在质量问题，若存在质量问题，修复费用是多少的问题。根据鉴定，工程存在部分质量问题，修复费用为109022.75元，沐晖公司虽有异议，但其提供的证据不能充分证明其主张。故对沐晖公司的异议不予支持；沐晖公司反诉称，应赔偿质量缺陷损失601730.3元，不予支持。正大公司称工程已被沐晖公司使用，视为验收合格，对质量问题不予认可，对此：沐晖公司虽对施工工程投入使用，视为验收合格，但不能排除不存在质量问题，故对正大公司的辩称理由不予支持。最后，双方是否存在违约，双方是否应当承担违约责任的问题材。双方对施工期和付款时间进行了约定。但对未延误工期的违约责任未明确约定。2020年5月24日，因正大公司延误工期，沐晖公司对正大公司处以30万元的违约金扣款，正大公司在收到该通知后亦未提出异议，视为双方已确认因工期未按照合同约定完成正大公司承担30万元违约责任，结合沐晖公司2020年6月份左右已将工程投入使用，故沐晖公司现另要求正大公司承担2020年5月份之后的违约金302272.73元，不予支持。正大公司要求沐晖公司承担逾期付款的违约金558132.12元，不予支持，理由为：根据合同约定，整体工程完工验收结算完成，沐晖公司支付至合同实际总价的97%。而双方对实际完成的工程量未结算，应付工程款不确定，正大公司要求沐晖公司支付逾期付款的违约金，不予支持。 一审法院判决：一、限被告（反诉原告）河***智能科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）河南省正大钢结构工程有限公司工程款1560440.41元；二、限原告（反诉被告）河南省正大钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）河***智能科技有限公司修复费用109022.75元；三、驳回原告（反诉被告）河南省正大钢结构工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河***智能科技有限公司的其他反诉请求。案件受理费43920元，保全费5000元，鉴定费200000元，反诉费6241元，合计255161元，由原告（反诉被告）河南省正大钢结构工程有限公司负担151241元，被告（反诉原告）河***智能科技有限公司负担103920元。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原审认定的事实相同；另经查明，河南省正大钢结构工程有限公司于2021年11月12经过审批、被核准变更名称为河南正大建工建设有限公司。 本院认为，一、正大公司作为建设工程施工合同的承包人，取得工程价款是其基本、主要的合同权利，沐晖公司作为建设工程施工合同的发包人，支付工程价款是其基本、主要的合同义务。沐晖公司一审当中陈述已经将设备搬运进钢构厂房并安装到位、进行试运行和生产，该行为应当认定为将工程投入使用，其辩称不属于擅自使用不能成立；最高人民法院的相关司法解释明确规定：建设工程未经竣工验收但发包人擅自使用的，转移占有建设工程之日为竣工日期，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。据此，本案工程虽然未经竣工验收，但是已经被沐晖公司投入投入使用，该公司关于工程未进行竣工验收和结算且存在着质量问题、不应当支付工程款的抗辩和上诉意见依法不予支持。质量合格或者视为合格并不意味着工程不存在着质量问题和修复问题，也不影响承包人修复义务的履行；本案工程经鉴定存在着部分质量问题，鉴定机构还进行了修复费用造价鉴定，一审判决正大公司支付修复费用、同时判决沐晖公司支付工程价款，符合法律规定，事实依据充分，兼顾了当事双方的利益平衡，并无不当。二、沐晖公司一审反诉要求正大公司向其支付逾期违约金和质量缺陷损失。关于逾期违约金：一审法院认定正大公司应当承担30万元的逾期违约金数额、并从应得工程款数额中直接予以了扣减，基本支持了沐晖公司的该项反诉请求，对于其过高主张不能支持。关于质量缺陷损失：一审法院根据沐晖公司的申请进行了委托鉴定，鉴定机构依法作出鉴定意见，结论是修复费用为109022.75元，判决正大公司承担该费用，上述鉴定程序合法，鉴定依据充分。鉴定意见能否采信与鉴定机构的资质、鉴材、程序等直接相关，而不以当事人是否满意为衡量标准，沐晖公司关于鉴定意见存在着部分项目不予修复结论错误、掩盖了正大公司过错等问题的上诉意见没有事实依据和正当理由，不能成立，沐晖公司要求支持其全部反诉请求的上诉主张不能支持。三、双方确实在合同当中约定了工程价款的3%为质保金、2年后予以支付等内容；结合2020年6月份沐晖公司将工程投入使用的事实，到2022年6月份质保金才满足支付条件。但是，一审当中沐晖公司对工程质量问题提出反诉，一审判决一并予以了判决处理；同时，双方约定的质保期已经历时近四分之三，如再行以双方有约定为理由，扣减质保金，势必会导致合同仍不能彻底履行完毕，要由当事人在数月以后再行主张，在双方矛盾尖锐的情况下可能造成当事人诉累，不符合双方的整体利益；而且，沐晖公司在二审阶段始才提出该抗辩意见，不符合诉讼经济原则，明显会造成诉累。综合以上考虑，对于沐晖公司关于质保金不应支付的上诉意见不予支持。四、沐晖公司在辩论中还主张应当在正大公司提供足额的发票以后才可以向对方支付工程款。对此，发包人支付工程价款是其基本的、主要义务，不能以承包人未履行发票提供义务排除发包人作为付款方的主要义务。正大公司在答辩中另外称,一审法院同意沐晖公司申请质量鉴定、并判决正大公司支付修复费有地方保护主义色彩，一审判决认定正大公司承认30万元违约扣款系认定事实错误，正大公司不上诉并非对一审判决的全部认可，这些内容显然不是对沐晖公司上诉的有效答辩内容。正大公司作为被上诉人，对一审判决的上述意见依法不属于二审审理范围。 综上所述，河***智能科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23243元，由河***智能科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　军 审判员　*** 审判员　*** [院印] 二〇二二年二月七日 [核对位置] 书记员　刘　颖