山东清尚建筑装饰设计工程有限公司、莱州市云峰北路早船酒店装饰装修合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁06民终5840号 上诉人（原审原告）：山东清尚建筑装饰设计工程有限公司，住所地济南市槐荫区经十路**融创财富壹号时代广场写字楼**楼**。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，单位员工。 委托诉讼代理人：***，北京市京师(济南)律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：莱州市云峰北路早船酒店，住所地莱州市，住所地莱州市云峰北路** 经营者：***，女，1986年10月6日出生，汉族，户籍所在地莱州市，现住莱州市。 委托诉讼代理人：***，山东文景律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，女，1986年10月6日出生，汉族，户籍所在地莱州市，现住莱州市。 委托诉讼代理人：***，山东文景律师事务所律师。 上诉人山东清尚建筑装饰设计工程有限公司（以下简称清尚公司）与上诉人莱州市云峰北路早船酒店（以下简称早船酒店）及被上诉人***装饰装修合同纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初5466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 清尚公司上诉请求：1、撤销山东省莱州市人民法院（2019)鲁0683民初5466号民事判决并依法改判；2、由早船酒店、***承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院仅依据早船酒店、***提供的录音证据认定清尚公司完成涉案工程90%的工程量，系事实认定、举证责任分配认定及法律适用错误。(一）清尚公司、早船酒店签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，工程总价款为181万元。一审法院认定清尚公司没有按照合同约定将涉案工程施工完毕系事实认定错误。具体事由如下：根据清尚公司、早船酒店在《工程承包合同》关于付款方式的约定，以及早船酒店、***向清尚公司支付的工程款明细，已经证明截止至2018年9月21日，清尚公司完成涉案工程80%的工程量；依据早船酒店、***的录音证据，截止至2018年10月15日，清尚公司已完成涉案工程90%的工程量；2018年10月17日，因早船酒店单方设计变更，产生色差争议，清尚公司暂停施工3天，2018年10月20日又恢复施工，2018年11月2日全部完工；2018年11月26日早船酒店开业并使用，早船酒店、***在一审庭审中确认了该事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案涉案工程已于2018年11月26日竣工，早船酒店、***应当按照合同约定支付欠付的工程款。一审法院仅依据早船酒店、***提供的录音证据认定清尚公司完成涉案工程90%的工程量，系事实认定错误。(二）一审法院对涉案工程量的认定存在举证责任分配认定错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案清尚公司已在一审三次庭审中，举证证明按照《工程承包合同》完成了涉案工程装修，且早船酒店、***已经使用营业。早船酒店、***至今未向法庭提供证实清尚公司擅自停工，没有完成涉案工程的证据，一审法院在清尚公司对录音证据的真实性、合法性不予认可的前提下，片面截取部分录音内容，认定清尚公司只完成90%的工程量，属于举证责任分配认定错误。(三）一审法院在清尚公司主张的工程款中扣除木门105107元的价款没有合同和法律依据，系事实认定和法律适用错误。首先，涉案工程确定的门框及木饰面的颜色系早船酒店聘请的原设计师确认的品牌，符合《施工合同》第二条第一款关于涉及装修材料以早船酒店聘请的设计师确认的品牌为准的约定。2018年10月7日，清尚公司进场开始安装木门，早船酒店在安装过程中进行监督，对门框和木饰面的颜色没有提出异议。2018年10月15日，木门安装进行到80%时，早船酒店的负责人另找一位家具设计师到施工现场，提出原设计师确定的设计方案颜色过重，与早船酒店后期订购的家具颜色不匹配，早船酒店单方变更。2018年10月15日原设计师向清尚公司负责人发语音，称其行为触犯底线，要求撤场，从以上事实及双方一审庭审中提交的证据可证实，木门拆除变更系早船酒店原因所致，根据施工合同第六条第三款的约定，清尚公司不应当承担责任。其次，涉案工程木门的拆除，不属于质量缺陷，是早船酒店单方进行的设计优化，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案，涉案工程未经竣工验收，早船酒店、***擅自使用，木门变更拆除不属于木门质量缺陷，系早船酒店单方设计优化原因所致，一审法院没有具体分析木门更换拆除的原因，结合案件事实和合同条款的具体约定，简单以包工包料为由，将木门的价款从清尚公司主张的合同价款中扣除没有合同和法律依据。 早船酒店对清尚公司的上诉辩称，一、清尚公司故意歪曲事实。1、清尚公司仅根据合同约定的付款方式及支付工程款的明细，主张截止到2018年9月21日，其己完成涉案工程的80%的工程量，不但证据不足而且与事实不符。2、清尚公司以早船酒店提供的录音证据为由，主**完成90%的工程量是对录音证据的误解。录音证据中的“90%”是清尚公司的项目经理**提出来的，而且当时提出时是建立在门、窗、木饰面安装的情况下，先不论其提出的90%根本没有依据，单说因门、窗、木饰面出现色差而拆除重作时，工程量也达不到其自己主张的90%。3、清尚公司不顾事实，总是将自己的过错说成“单方设计变更”，这是不诚信的表现，清尚公司没有也不可能有设计变更的证据，对此我方不再赘述。4、清尚公司又称其“全部完工”，只因色差问题“暂停施工三天”，完全与事实不符。首先，解决色差问题不是三天就可以的；二是清尚公司没有其恢复施工的证明；三是清尚公司没有完工或竣工的证明。相反，在清尚公司擅自停工撤场后，早船酒店为了避免损失扩大，不得己自己施工的事实，不但有录音、视频证据，还有自己施工付款的转款记录43份、门窗木饰面制件厂家的证明、监理公司的证明以及所有参与施工人员的证明（如果需要），甚至清尚公司自己提供的《施工日志》没有停工后的施工记录，也印证了清尚公司擅自停工没有再施工的事实。5、早船酒店是在一楼施工基本结束，二楼尚未完工的情况下，为了避免损失再增加的情况下开业，该开业不应免除清尚公司的任何违约及赔偿损失的责任。因此也不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定。二、关于举证责任。清尚公司称其在“一审三次庭审中，举证证明按照《工程承包合同》完成了涉案工程装修”也是不尊重事实的说法。如前所述，清尚公司没有任何证据证明其完成了涉案工程。在本案早船酒店己提供证据证明清尚公司擅自停工的情况下，其主**完成施工的举证责任在清尚公司。三、关于扣除木门105107元。首先，一审法院认定的木门价格105107元是清尚公司自己主张的没有任何证据，我方不认可，且我方认为仅扣除清尚公司自己主张的木门价格而没有扣除窗和木饰面属于遗漏了内容;其次，清尚公司进场安装后，早船的创始人***到场查看，看出色差问题，并不是清尚公司主张的另外找的设计师，更不是变更设计。综上所述，清尚公司上诉状所提出的上诉理由均不符合事实，其严重违背诚信擅自停工撤场在先，事后又歪曲事实找各种理由推脱责任，请二审法院依法裁判。 ***的答辩意见同早船酒店意见。 早船酒店上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判驳回清尚公司的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院严重违反法定程序。1、一审法院漏判当事人。本案一审第一被告是早船酒店，第二被告是***，而判决结果对***却没有任何表述，遗漏了当事人。2、反诉应合并审理。本案中，早船酒店提出反诉，在—审多次明确告知不受理并制作笔录告知后，早船酒店才另行起诉，并不是一审判决书认定的反诉部分己另行起诉才决定不予合并审理，现早船酒店仍要求合并审理。二、一审法院认定事实错误。1、工程质保金未扣除。根据双方签订的《工程承包合同》第三条第2项约定，尾款5%(玖万元）自甲方（早船酒店）投入使用36个月无质量问题予以全额结清。现该工程自投入使用远不到36个月，未达到尾款支付的条件，一审法院判决早船酒店全部支付属于认定事实错误。2、颜色错误重新制作的还有木饰面。2018年9月18日，清尚公司撤场不干时，不仅是因为木门、门窗套颜色错误，颜色错误的还有木饰面，一审判决只扣除木门、门窗套的价格105107元属于认定事实错误，实际应扣除168389元(该数额不仅有制作加工单位广饶县**工贸有限责任公司的证明，而且还有汇款记录，事实清楚）。3、合同总额应是180万元。一审法院以录音证据认定了工程量，但是却没有认可录音证据中清尚公司的项目经理**认可的工程款实际为180万的内容，属于认定事实不清。4、一审认定完工程度错误。首先，涉案工程是总承包，清尚公司在发现木门、门窗套、木饰面颜色错误后，知道重作的费用及延误的工期远大于后期应支付的工程款后，便违背诚信、废弃合同，撤场停工，即便是早船酒店恳求清尚公司搁置争议继续施工，清尚公司仍置之不理，行为性质恶劣。清尚公司撤场后，若此时早船酒店起诉清尚公司，清尚公司将败诉无疑，且双方的损失将是现在的十倍不止。但早船酒店选择减少损失自己组织施工，为此支付了366566元的后续工程款，该支付款项不但应从总工程款中扣除，也由此可以看出已完工程达不到总工程量的90%。一审判决没有对该垫付的工程款进行处理便判决早船酒店支付剩余工程款属于认定事实不清。其次，一审判决根据**的录音中关于“己完工90%”的内容认定涉案工程已完工90%错误。录音中的90%是建立在木饰面、木门、门窗套基本安装完毕的情况下**预估的，木饰面、木门、门窗套拆除后显然不可能是90%了，一审判决对工程完工程度的认定明显错误。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决支付利息无法律依据。在清尚公司严重违约、擅自撤场停工的情况下，双方对涉案工程事宜存在争议，尚未最终结算，一审法院在不对反诉部分进行合并审理的情况下，判决早船酒店支付利息无法律依据。2、一审判决适用《合同法》第一百零九条，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬的规定错误。早船酒店未继续支付工程款是因为清尚公司撤场停工，早船酒店享有先履行抗辩权。3、一审判决适用《民事诉讼法》第六十四条错误。 清尚公司对早船酒店的上诉辩称，一、本案应当依据一审已经认定的合同价款为181万元的合同作为清尚公司主张装修工程款的合同依据。清尚公司与早船酒店于2018年7月17日签订《工程承包合同》。二、清尚公司根据《工程施工合同》履行了合同义务，早船酒店主张因清尚公司原因导致工期延误，质量不合格造成的损失的请求不能成立。(一）涉案工程存在各参建单位交叉施工事项，由各参建单位共同确定施工进度。按照各参建单位确定的施工进度，空调、新风的安装应于2018年7月22日开始进行，2018年8月10日完成，根据清尚公司的施工日志记录，《早船莱州店项目设计沟通群》各参建单位的负责人的聊天记录，及早船酒店提供的录音证据都证实新风2018年8月11日才开始安装，2018年9月18日才结束，导致30多天的工期延误，严重影响清尚公司的龙骨安装，封板等后续工作，清尚公司2018年8月12日及时督促早船酒店并向其发出工期顺延签证联系事宜，根据合同第六条第一款关于工期的约定:“因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延”。(二）根据清尚公司一审中提交证据三有关施工进度的现场图片，及双方提交的《早船莱州店项目设计沟通群》各参建单位的聊天记录，可证实涉案工程的钢结构的施工进度于2018年9月14日的方案还没有定下来，早船酒店明确告知清尚公司因建设局的原因先暂停，导致清尚公司无法按期进行外立面的施工。2018年10月3日早船酒店对外立面施工重新确定方案，又擅自承包给其他人，直至2018年11月15日才基本完工，根据合同第六条第一款、第三款关于工期的约定：“因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；因设计变更，工期顺延”，清尚公司不承担工期延误的责任有事实和合同依据。根据客观情况，在主张剩余工程款时将《工程施工合同》合同内的288323，8元外立面工程价款予以了扣除。(三）施工过程中，因早船酒店单方决定变更原有设计中确定的门框及木饰面的颜色，导致的工期延误、损失等不应当由清尚公司承担。涉案工程确定的门框及木饰面的颜色系原设计师确认的品牌，符合《施工合同》第二条第一款关于涉及装修材料以设计师确认的品牌为准的约定。2018年10月7日，清尚公司进场开始安装木门，早船酒店在安装过程中进行监督，对门框和木饰面的颜色没有提出过异议。2018年10月15号，当木门安装进行到80%时，早船酒店负责人王总、**另找一位设计师到施工现场，该设计师现场提出原设计师确定的设计方案颜色过重，与早船酒店后期订购的家具颜色不匹配，早船酒店考虑予以更换，2018年10月15日原设计师朱喆向早船酒店负责人**、王总发语音，**其行为触犯其底线，要求撤场，从以上事实，及早船酒店提交的证据四中的第七页、第九页、第十页，证据五第七页、第八页可证实，清尚公司根据原设计方案进行施工安装，因在施工安装过程中，早船酒店单方面决定颜色设计变更导致的工期延误及损失，以及根据合同第六条第三款的约定，清尚公司不应当承担责任。(四）早船酒店没有按照《工程施工合同》第五条关于支付工程进度款的约定，未向清尚公司支付完第三笔进度款和剩余工程款。早船酒店于2018年7月25日，支付第一笔54万元工程款，2018年8月30日，支付第二笔工程款后，清尚公司在完成涉案工程80%的工程量时，2018年9月21日，早船酒店开始支付第三笔工程款，直至2018年9月30日的最后一笔工程款5万元后，第三笔工程款至今未支付完，至今也未向清尚公司支付剩余工程款。根据建设工程施工合同（示范文本）中的7.5.1规定：“合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或)费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：其中第5款：“发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的”的情形，根据该事实及依据，早船酒店未按期支付工程款已构成违约，应由早船酒店承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且应支付合理的利润。(五）除此之外，清尚公司应早船酒店要求增加了相应工程量，对涉案工程的工期也产生影响。(六）早船酒店主***公司未按《工程施工合同》将涉案工程施工完毕无事实根据。根据早船酒店于2018年9月21日开始向清尚公司支付第三笔工程款，已经完成了涉案工程的80%的工程量，截止到2018年10月15日发生色差变更争议时，已完成工程总量的90%以上，2018年10月17日，因争议暂时无法解决，施工暂停，2018年10月20日施工人员恢复施工，2018年11月2号全部完工，对于早船酒店增加变更项目及交叉施工损坏部分，清尚公司仍留部分施工人员在施工现场进行涉案工程的维修收尾工作，直至2018年11月10日。即使在2018年11月22日早船酒店正式开业后，清尚公司于2019年1月15日还把非其施工内容的涉案工程的卫生间隔断进行更换工作，早船酒店主***公司没有按照《工程施工合同》将涉案工程施工完毕没有事实根据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。综合以上事实，清尚公司不承担工期延误及损失的责任有充分的事实依据和合同依据。三、综合以上事实，清尚公司不应承担工期延误及相应损失的责任，有充分的法律依据。(一）根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。涉案工程未经竣工验收，早船酒店2018年11月22日擅自使用，在清尚公司起诉主张工程款后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案，早船酒店提出的门框和木饰面也仅是颜色色差的问题，根据该解释规定不属于质量不符合约定的范畴，且是早酒店单方决定施工过程中的变更，其主张更不应当予以支持。(二）《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用问题解释（二》第六条：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包方或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。”因涉案工程系早船酒店平行发包，由各参建单位共同确定工程施工进度，清尚公司于2018年8月12日因空调，新风安装延后向早船酒店及时发出工期顺延签证事宜，虽未取得书面签字确认，但能够证明在合同约定的期限内向早船酒店申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定。四、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：清尚公司有权向早船酒店主张未支付工程款的逾期利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案，双方没有约定利息的计付标准，2018年11月22日早船酒店擅自使用涉案工程，根据该解释，清尚公司主张逾期利息自2018年11月22曰起计算至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上，清尚公司已经按照合同全面履行了合同义务，其主张有充分的合同依据及法律依据，应当予以支持。 ***同意早船酒店的上诉意见。 清尚公司向一审法院起诉请求：请求早船酒店、***偿还清尚公司剩余装修款共计578014.25元及逾期利息(从起诉之日至实际还款之日按银行同期贷款利率计算的逾期还款利息)；2、诉讼费用由早船酒店、***承担。诉讼过程中，清尚公司明确利息计算方式为：以578014.25元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。 清尚公司为支持其诉讼请求向一审法院提交了以下证据： 证据１.《工程承包合同》1份，证明清尚公司、早船酒店双方2018年7月17日签订的《工程承包合同》系双方真实意思表示，合同依法有效。 证据2.早船餐厅增加工程合计明细汇总（附变更签证单6份）及微信截图复印件1张，证明清尚公司履行合同过程中增加的工程量共计156338.05元，早船酒店认可根据合同第二条的约定应当向清尚公司支付的事实。 证据3.清尚公司提供的工程施工日志1份，证明清尚公司实际进场时间为2018年7月21日；涉案工程由各参建单位交叉施工及确定施工进度事实；2018年7月22日应当开始空调、新风的安装，实际于2018年8月11日才开始安装，非清尚公司原因影响导致工期延误的事实。 证据4.清尚公司在施工过程中，施工现场拍摄的施工进程现状照片共计23张（分别是2018年8月10日一张、2018年8月11日一张、2018年8月22日三张、2018年8月31日两张、2018年9月15日一张、2018年9月19日两张、2018年9月28日一张、2018年10月10日五张、2018年10月19日七张）及清尚公司向早船酒店出示的因新风、空调安装原因导致工期延误的联系事宜，证明：早船酒店发包的工程，原定于2018年7月22日安装空调、新风，于2018年8月11日才开始安装的事实，早船酒店未能按照合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料，影响了清尚公司龙骨安装、封板等后续工作。清尚公司在合同履行过程中在办理签证的期限内及时向发包方提出了顺延工期的要求或主张，施工工期延误的原因非清尚公司原因导致的事实。 证据5.收据明细6张（付款时间分别为：2018年7月25日54万元、2018年8月28日25万元、2018年8月30日11万元、2018年9月21日10万元、2018年9月26日5万元、2018年9月30日5万元），证明：截止目前，通过***的账户向清尚公司支付工程款的数额为110万元的事实；按照合同第三条第二项关于工程造价及付款方式约定，早船酒店已经按照合同约定支付了第一笔、第二笔款项、第三笔款项的一部分，剩余工程款至今未付以及构成工程款支付的违约。 上述证据经当庭质证，早船酒店、***发表质证意见如下：对证据1的真实性不认可，该合同所加盖的公章是莱州市云峰路早船酒店而不是云峰北路早船酒店；对证据2不认可，该明细单是清尚公司自行制作，没有经过发包方的认可，且与事实不符，清尚公司提供的编号为001、002号的工程签证单与事实相符，除此之外的其他签证单没有经过发包方认可，也与事实不符；证据3没有记录人员的签名也没有监理人的签名，更没有经过发包方的认可，并且该施工日志内容不完整，也与事实不符，对本案没有证明作用；对于证据4，一是该照片显示的时间不能说明是当天拍摄，第二仅凭照片不能证明是因为新风系统安装导致工期延误；证据5仅仅是发包方支付的部分工程款，并不能代表款项的支付情况。 针对早船酒店、***的质证意见，清尚公司称：第一，早船酒店、***在质证意见当中对清尚公司提供的001、002变更工程签证单是认可的，该两份工程签证单落款有监理单位代表**的签字，这也与清尚公司提供的《工程承包合同》第四条第2款约定指派**为早船酒店驻工地代表、负责合同履行的事实相符，也证实了清尚公司、早船酒店签订的《工程承包合同》是双方真实的共同意思表示，合法有效。第二，清尚公司提供的这份《工程承包合同》里面甲方**单位地址是莱州市云峰路早船酒店，也进一步证明了清尚公司起诉的主体是正确的。第三，关于编号为003、004、005、006号的工程签证单，事实是清尚公司经早船酒店确认认可的增加的工程量，也是实际发生的。第四，关于现场甲方签字的问题，一开始两份经过现场工作人员确认，但是受到老板的批评，所以后期就没有再签，后续的几份对方的监理单位的负责人是认可的，而且在我们的证据当中也提到了甲方与清尚公司的关于工程增项的一个微信聊天记录，也认可了清尚公司实际增加的工程量的事实，当时的微信聊天是早船酒店方***和清尚公司方现场施工方负责人***聊的，***让我方先干后签字，当时的甲方负责人现场签，后来就不让签了，一直说最后会给算的。 清尚公司的委托诉讼代理人***当庭出示了自己的微信聊天记录，经质证，早船酒店、***发表质证意见如下：出示的是截屏不是聊天的原记录，聊天记录中的信息记载的是有甲方签字即可，先干，并不是清尚公司主张的不用签字就可以干，该证据证明不了本案的事实。 针对早船酒店、***的质证意见，清尚公司的委托诉讼代理人***称：在微信聊天记录里，***给清尚公司现场施工负责人***回复“合同里有，增项甲方签字即可”，***实际表达的意思是按照双方签订的《工程承包合同》第二条，发包方认可施工方先干的事实，***是早船酒店的合伙人，手机上的聊天记录我截图保存了下来，我原来的手机丢了，该聊天记录找不到了。除了这两张截图我们还有很多微信截图，我们之所以留下，就是为了解决纠纷，其他截图也可以提交。再提供微信聊天记录截屏打印件12张，这个聊天记录是早船酒店施工工程各个参建单位及设计单位共同的微信聊天群，全名叫“早船莱州店项目设计沟通群”，这个群里有发包方，**是早船酒店派往驻工地的代表，负责施工合同履行，**是**的助手，**是清尚公司的施工人员，水番先生是外立面施工方，朱喆是设计方，aaa是清尚公司方施工人员，证明涉案工程存在各施工单位交叉施工，清尚公司多次主动督促早船酒店按照施工进度要求其他各施工方进行施工，其中在设计工程群里9月27号有一张外立面图片，图片显示外立面刚刚开始施工，外立面是由早船酒店发包给其他施工单位，外立面的实际竣工时间是2018年11月10号，而早船酒店口口声声耽误工期是由清尚公司造成的，与事实不符。上述证据经当庭质证，早船酒店、***称：对该12***截屏有异议，该12***截屏不是整屏截屏，光能看到对清尚公司有利的方面，到底是怎么样的对话看不出来，不完整，这个微信没有上下文对照，相当于断章取义，证明不了外立面的实际竣工时间。清尚公司提供的该12张证据对本案没有证明力。 早船酒店、***称：不存在莱州市云峰路早船酒店，我方本来想用这个名称，后来发现注册不了这个名称，所以又改成现在的名称莱州市云峰北路早船酒店。清尚公司则称：对这个解释我们不清楚无法核实，变更被告莱州市云峰路早船酒店为莱州市云峰北路早船酒店。早船酒店、***则不同意变更。 早船酒店、***对其主张向一审法院提交了以下证据： 证据1.《工程承包合同》1份，证明合同价款为180万元。 证据2.滨州大光开阳装饰工程有限公司证明1页，证明因为清尚公司下单加工的门框及木饰面等出现色差不符合设计要求，早船酒店重新下单制作，导致制作周期和安装周期逾期50天。 证据3.广饶县**工贸有限责任公司证明1页，证明广饶县**工贸有限责任公司为早船酒店进行过两次门框及木饰面加工制作，第一次是按清尚公司要求制作，出现色差与广饶县**工贸有限责任公司无关，不退不换，后又按早船酒店要求进行二次加工制作，费用是早船酒店支付，制作周期和安装周期逾期50天左右。 证据4.《早船莱州店项目设计沟通群》信息截屏共15页，证明因清尚公司的原因致门框及木饰面出现严重色差，耽误了工期，造成了严重损失。 证据5.录音光盘1份、书面整理材料1份，证明因清尚公司的原因出现色差，清尚公司擅自停工给早船酒店造成损失。 证据6.电子银行回单41张，证明清尚公司擅自停工后早船酒店支付的费用为366566元，这仅仅是本次开庭前早船酒店有记录保存的部分费用，实际支出远高于这个数额。 证据7.录像光盘1张，证实2018年10月18日上午9:03清尚公司方的工地代表**承认木门确实存在色差。 上述证据经当庭出示并当庭播放早船酒店、***提交的录音、录像光盘，经质证，清尚公司发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性和关联性不予认可，这份合同是第一次签订的，这份合同是我们双方最早签订的一份合同，合同金额是240万元，后早船酒店删除了水电安装部分，又重新签订了清尚公司提供的这份合同，合同价款是181万元。清尚公司提交的《工程承包合同》是清尚公司、早船酒店就涉案工程具有法律效力的合同。对证据2的真实性、合法性和关联性不予认可，清尚公司从未听说过滨州大光开阳装饰工程有限公司，只认识***，对其证明事项不予认可，清尚公司对早船酒店木门的施工是按照早船酒店设计方案的要求制作安装，早船酒店主张的木门颜色不符合早船酒店的设计要求，与清尚公司没有关系，在双方签订的《工程承包合同》第二条第一项的内容有明确的约定，涉及装修材料以设计师确认的为准。对证据3的真实性、合法性和关联性不予认可，对其证明事项，清尚公司认为可以证实清尚公司实际进行了木门的制作安装，发生了实际工程量的事实，二次加工制作周期与安装周期与清尚公司无关。对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，可以证实早船酒店已经认可涉案工程是由各参建单位交叉施工的项目，早船莱州店项目设计沟通群是真实存在的，信息截屏的内容不能证实色差是由清尚公司的原因导致，更不能证明是清尚公司的原因耽误了工期造成早船酒店的损失。对证据5的真实性、合法性和关联性均不予认可，早船酒店提供的该份录音证据不能证明出现色差的原因是由清尚公司所导致，录音中也提到关于木门颜色的确认是由早船酒店的设计师最终确认，退一步讲，**在录音当中提到，当时订的这个颜色我们是不清楚的，录音第4页提到，邱问道：“咱们这个整个工期是两个多月，那块所谓的新风这块他做多长时间？”孙答道：“他是九月十八号结束的。”本合同的竣工时间是9月13号，甲方分包的新风按原进度计划，7月23号进场，8月11号结束，实际结束时间是9月18号，因新风空调是隐蔽工程，在新风空调完不成的情况下，装饰施工是无法施工的。新风空调是早船酒店找人安装的，实际工期延误37天是由新风空调施工单位没有按照工程进度造成的，与清尚公司无关。关于门色差的问题，我方于9月8号与设计方沟通，设计方明确发来颜色照片及具体要求，我方按设计方要求定制加工木门并实际安装，安装完成后，早船酒店方感觉与整体家具颜色方案不匹配，要求我方拆除重做，我方不予认可。木门二次重做，与施工方无关。对证据6的真实性我方不予认可，与我方无关，更不能证明是因为我方擅自停工后早船酒店、***支付的费用。对证据7的真实性、合法性和关联性均不予以认可，视频中是**，该证据是2018年10月18日上午，清尚公司是于2018年10月7日开始进行门的安装，2018年10月15日早船酒店在清尚公司安装木门已经达到80%的情况下，单方提出色差问题，庭审当中及清尚公司、早船酒店双方共同提供的早船莱州店项目设计沟通群中2018年10月15日早船酒店聘请的设计师朱喆的语音内容已经非常明确地证实，在清尚公司施工一周之内早船酒店没有向清尚公司提出色差问题，2018年10月15日早船酒店在其另外一名设计师现场提出与工程的整体风格不一致的情况下，单方要求进行拆除变更，并非清尚公司原因导致，这与早船酒店提供的该份视频证据的时间完全能对应起来，正是早船酒店单方改变设计导致工期延误，于2018年11月22日清尚公司根据早船酒店的要求将早船酒店改变后认可的木门又进行了安装，这个期间也给清尚公司造成了工人工资、现场负责管理人员工资费用的损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，门面色差的变更，不属于地基基础和结构工程存在的质量问题，早船酒店、***不得要求减少和拒绝支付工程款。 针对清尚公司的质证意见，早船酒店、***称：关于证据1，该证据的主要内容和清尚公司提交的证据基本上一致，该证据主要证明两个观点：一、工程造价是180万元，对这一点在录音材料中双方也明确认可；第二、因当时签合同时早船酒店尚未正式成立，发包方是莱州有内力餐饮管理有限公司，而不是本案清尚公司所起诉的第一被告的名称。关于证据2，清尚公司称其认识***，***是项目的监理方，滨州大光开阳装饰工程有限公司是***的工作单位。对证据3，广饶县**工贸有限责任公司作为项目木门的制作加工方，其证明第一次加工是根据清尚公司的要求制作，出现的色差与广饶公司没有关系，不退不换，第二次加工费用是发包方支付，因清尚公司的原因造成了木门颜色不符合设计要求，以致延误工期。清尚公司称其实际对木门安装产生了工程量，该工程量不属于合格的工程量，不应作为计算工程价款的依据，反而因清尚公司安装了不合格的木门而导致工期延误和损失扩大，清尚公司应该承担违约责任及赔偿责任。证据4，清尚公司对该证据的真实性没有异议，对早船酒店、***主张的证明目的，在该微信中有非常明确的表述，其中第二页涉及***发的微信：“**，首先你要明白，我们这个是设计师确认并认可的，就是纯黑的也是设计师选的，你的那个有签字认可吗？”其中第7页是10月17号下午的所述都是说的一个问题，也就是说在木门正式加工以前，应该拿着样板到工厂进行对比，而不是直接用手机拍图片，照着图片来做，因手机拍的图片有色差。这些能证明是因为清尚公司的原因导致色差出现和工期延误。录音材料中对造成色差的原因也有非常明确的表述。证据5，关于在录音材料中清尚公司的项目经理**所说的新风系统的结束时间，因为是孙经理自己表述的，具体的结束时间我方将庭后落实。即使该时间与事实相符，截止到停工之日，清尚公司的施工也逾期了将近40天。关于证据6，因该单据上均标明了用途以及价款，从收款方来看也非常明确是付了清尚公司应该付的工程项目之内的相关款项，因为清尚公司违约，擅自停工，早船酒店、***为了避免损失继续扩大，只能选择代垫费用以完成整个项目的施工。发包方将本案涉及工程承包给清尚公司，承包方式是总承包，包含现场清理、包工包料、包质量、包工期、包承包风险、包安全，承包范围是酒店整体装修，在该种承包方式下，清尚公司因交叉施工以及与设计方沟通不良的情况而导致工程出现质量问题，清尚公司应当负全部责任，清尚公司一直称二次重做与施工方无关，与事实不符也不符合合同约定。因酒店的整体装修是聘请了专门的设计公司进行设计的，清尚公司应严格按照设计方的要求进行施工，清尚公司若认为木门出现色差不是清尚公司的原因，应提供由设计师签字确认的书面材料，否则，因该原因造成的损失应该由清尚公司全部承担。对于证据7，清尚公司所述严重背离事实，第一、10月15日发现色差的是早船的创始人，而不是清尚公司所称的另外一名设计师，清尚公司所称的这名设计师并不是早船酒店方委托的，人家是到青岛学习路过莱州，人家没提任何意见。第二、当天是发现了门板与原来的设计方案颜色不一致，而不是更改设计，设计还是原来的设计，自始至终没有更改过。第三、清尚公司称2018年11月22日又对木门进行了重新安装，完全与事实不符，第二次木门并非清尚公司定制安装的，安装的工人并不是清尚公司委派的，清尚公司也没有参与，也就是说，在2018年10月19日清尚公司擅自停工后，再没有恢复施工。 清尚公司对于自己的主张还提供了以下证据： 证据1.早船莱州店项目设计沟通群微信截图7页，证明涉案工程存在各参建单位交叉施工事项，由各参建单位共同确定施工进度。 证据2.早船莱州店项目设计沟通群微信截图5页，证明涉案工程的钢结构的施工进度在2018年9月14日方案还没有定下来，早船酒店明确告知清尚公司因建设局的原因先暂停，导致清尚公司无法按期进行外立面的施工；2018年10月3日，早船酒店对外立面施工重新确定了方案，擅自承包给其他人，直至2018年11月15日才基本完工。 证据3.早船莱州店项目设计沟通群微信聊天记录截图4页，证明施工过程中因早船酒店单方决定变更原有设计中确定的门框及木饰面的颜色导致工期延误，损失不应当由清尚公司承担。 证据4.涉案项目清尚公司代表***与***的微信聊天记录截图6张，证明早船酒店没有按照《工程承包合同》第三条关于支付工程进度款的约定，未向清尚公司支付完第三笔进度款和剩余工程款。 证据5.早船莱州店项目设计沟通群微信聊天记录截图1页，证明清尚公司应早船酒店的要求增加了相应的工程量。 证据6.早船莱州店项目设计沟通群微信聊天记录截图6页，证明清尚公司于2018年11月10日对早船酒店涉案工程进行了维修收尾工作，早船酒店主***公司没有按照工程施工合同将涉案工程施工完毕没有事实依据。 证据7.清尚公司、早船酒店双方签订的《工程承包合同》附件5早船--莱州店工程维修保修承诺书1份，证实早船酒店已经使用涉案工程，根据双方签订的《工程承包合同》附件5，该工程仍处在保修责任期内，早船酒店不得要求减少或拒绝支付工程款，如果工程确实存在质量问题，应该通过保修责任来解决。 上述证据经当庭质证，早船酒店、***发表质证意见如下：对于证据1，清尚公司是想证明工程存在交叉施工的情况，并且由各参建单位共同确定施工进度，从清尚公司提交的第一组微信截图来看，相关内容证明不了由各参建单位共同确定施工进度，对施工进度在合同中有明确约定，清尚公司负责包工期、包质量，这组证据不能成为清尚公司施工逾期理由正当的依据。对于证据2，因为当中有很多语音留言，无法显示内容，该证据证实因建设局的原因暂停施工，证明不足，该微信截图中只是说先稍停下，不是指停工，而是指建设局过来需要给建设局交代建设工程情况，并不是清尚公司说的需要停工；关于清尚公司主张因外立面施工擅自承包而延误工期与事实不符，外立面并没有在清尚公司的工程承包内容之中，并且外立面是由谁施工、施工的进度，均不影响本案的装饰工程，清尚公司以此来作为其逾期施工有理的证据，不应被支持。对于证据3，都是清尚公司与设计人员的微信截图，该微信截图所显示的内容是否真实与本案没有关系，反而能证明清尚公司作为总施工方，与设计单位出现了矛盾以及意见不一致的地方，由此延误的工期，损失当然由清尚公司承担。清尚公司想以该组微信聊天截图来证实木门设计色差与清尚公司无关，但事实上清尚公司提供的证据属于断章取义，2018年10月15日的微信记录早船酒店在第一次开庭中作为证据提交，即把之前和之后的聊天记录作为证据全部提交，证实因清尚公司没有按照设计师的要求进行制作木门导致色差严重因此而耽误的工期以及损失，应该由清尚公司全部承担，关于朱喆微信中提到的设计师，并不是早船酒店请来的，是出差过来学习，什么都没说，并不存在施工过程中早船酒店又请设计师的情况。证据4仅能证明清尚公司方要求早船酒店打款，但是该工程的施工进度是否符合工程约定、应该打多少款，双方并没有进行统一设定，清尚公司作为施工方，不管工程是否存在逾期，也不管木门的色差及饰面色差，先要钱，这是他们的习惯做法，在10月19日清尚公司擅自停工时，双方对工程款有过争论，在双方没有对实际完工的合格工程是否达到合同约定进行确认的情况下，不能准确算出工程款应该付到百分之多少，因此证据4不能证明清尚公司的主张。对于证据5，清尚公司是以该微信截图来证明增加相应的工程量，在工程施工合同中，工程量的增减均应当有双方签字确认的工程单为准，清尚公司也提交了经早船酒店签字确认的工程单，清尚公司以该项证据来证实增加工程量，证据不足，不应得到支持。对于证据6，这是清尚公司擅自违约撤场后早船酒店在微信群中发布的早船酒店自己施工的工程情况，根本证明不了清尚公司对涉案工程进行了维修收尾和清尚公司的主张。对于证据7，保修承诺书是签订合同之初，清尚公司与山东有内力餐饮管理有限公司共同达成的协议，但上面明确约定保修期是2018年9月13日即双方约定的工程竣工时间开始，但是实际上清尚公司中途擅自停止履行合同，工程并不是清尚公司完成的，清尚公司以该保修承诺书来证明不能减少工程款，这与清尚公司主张并无直接联系，证明不了工程款是否该减少的问题，最主要的是清尚公司中途擅自停工，其后的工程并不是清尚公司施工完成，清尚公司首先应该提供证据证明其完成的工程量，才涉及到是否应支付工程款的问题。 针对早船酒店、***的质证意见，清尚公司称：早船酒店、***不认可涉案工程是由各方参建单位交叉施工，根本不能成立，因为根据双方签订的《工程承包合同》第二条第三款对清尚公司承包的范围有明确约定，关于工程进度款，根据双方签订的《工程承包合同》第三条，对付款方式有明确规定，早船酒店、***于2018年9月21日已经开始按照合同约定支付第三笔工程款，直至2018年9月30日支付最后一笔工程款5万元后，第三笔工程款至今未支付完毕，即有合同依据。关于木饰面和门框的色差问题，早船酒店提到在清尚公司安装木门施工过程中，不管是因早船酒店另请的设计师或者早船酒店称到清尚公司处的现场人员，可以证实因早船酒店的原因推翻了原设计师的设计方案造成的相关损失及延误，不应该由清尚公司来承担。早船酒店在质证过程中称外立面的施工不在承包范围之内，没有合同依据，关于外立面的施工，在项目开始前早船酒店与清尚公司作出的工程造价统计中包括外立面的工程量及工程造价款共计288323.80元（早船莱州室内装饰工程概算汇总明细），后来早船酒店改变了设计方案，将外立面承包给其他人，清尚公司在本次诉讼中，将外立面的工程价款也予以扣除。一开始的时候这个工程造价是2233898.88元，第一个合同也是这么签的，后来签订合同的时候甲方把电气安装扣除，正式签订合同款为181万元，在此基础上早船酒店改变设计方案并擅自承包给别人，我方主动扣除外立面施工款288323.80元。对此，早船酒店、***称：总工程款是180万元，外立面的施工款288323.80元，确实是从合同中的总价款扣除了，但不是早船酒店改变设计方案，是因为清尚公司主张其不擅长外立面，因此双方合意才扣除的。 另外，清尚公司提供了其项目负责人***与广饶县**工贸有限责任公司的经理**的电话录音光盘1***音资料1份、**的证明1份，经质证，早船酒店、***发表质证意见如下：一、对录音证据不认可。第一，证人没有出庭作证，该录音不能作为证据使用；第二，从录音内容看，能确定的是清尚公司加工的门又返回到加工厂家堆放至今，证明清尚公司加工的门确实不符合设计要求；第三，清尚公司方在被录音者明确表述不清楚情况的前提下，对证人进行诱导。二、对**的证明不认可。第一，证人没有出庭作证，无法核实真实性；第二，**系清尚公司方工作人员，与清尚公司方有利害关系，其证言严重背离事实有利于清尚公司方；第三，关于已完工程的程度与清尚公司起诉时自己所主张的80%矛盾，且至今清尚公司无证据证实已完成的工程量，清尚公司主张80%的工程款依据不足；第四、证言中称“木门安装完成，完成本项工程量的80%”言外之意，扣除木门后便达不到工程量的80%，何况还应扣除与木门同样有色差的木饰面工程；第五，证人称返场施工不是事实，也与清尚公司起诉所主张的不符，早船酒店重新加工木门、木饰面等支付的近四十万的款项可以证实清尚公司停工撤场的事实；第六，清尚公司已提供的施工日志与证人所证明的情况不一致，说明证人**未事实求是。综上，清尚公司提供的上述证据对本案没有证明力，证明不了清尚公司的主张。针对早船酒店、***质证意见，清尚公司称：1.该录音是清尚公司的项目负责人***与广饶县**工贸有限责任公司经理**之间的通话录音，录音内容不存在诱导，录音内容证实了涉案工程安装的木门到场，清尚公司安装大部分后，因色差原因，早船酒店要求拆除返厂的情况，早船酒店所说的木门没有安装的事实不成立。同时**在该录音中也提到2019年7月18号向早船酒店出具的证明，即本案早船酒店提交的证据之一，只是证明该批木门早船酒店没有使用，没有证明木门没有安装，更不能证明木门没有使用是清尚公司造成的事实。2.证人**是清尚公司涉案工程的现场负责人，第一次庭审中，早船酒店代理人称清尚公司没有干完涉案工程，清尚公司当庭发问早船酒店后续收尾工程是谁做完的，早船酒店代理人称是**做完的，现早船酒店代理人又称**是清尚公司工作人员，作出的证言不可信，早船酒店代理人**内容前后矛盾，其质证意见不能成立。清尚公司已提供足够的证据证明干完了涉案工程，早船酒店至今未提供证据证实清尚公司没有干完涉案工程的证据，应当由早船酒店承担举证不能的法律后果。3.清尚公司完成涉案工程后，要求早船酒店、***支付剩余工程款，其以耽误工期等原因至今拒付剩余工程款没有合同和法律依据。 清尚公司主张其于2018年10月7日开始进场安装木门，因工期紧张厂家派了四个安装工人加班安装。安装完成所有楼层的门窗套，门扇安装了20多套，截止到10月15日因早船酒店单方改变设计方案产生色差纠纷，已完成木门、木饰面安装任务的80%，后又拆除拉走了。对此清尚公司提供了价款明细表1份，载明木门、门窗套等的总价款为105107元。对此，早船酒店、***称：就是因为木门和木饰面没有经过设计师的确认，***去**那里订的木门出现色差，加上工程延期他不做了的，木门确实没有安装，安装的是木饰面，从出现木门色差我方多次叫***都叫不回来，这个录音里有，后期的工程款都是我方付的；我方重做木门、门窗套等的费用是168389元。 根据当事人**和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下: 2018年7月17日，清尚公司与莱州市云峰路早船酒店、***签订了《工程承包合同》一份，载明：“工程承包合同发包方(甲方)：山东心海餐饮管理有限公司(早船)酒店承包方(乙方)：按照《中华人民共和国合同法》和《建筑法》的规定，结合本工程具体情况，双方达成如下协议。第一条工程概况及承包方式1、工程名称：早船一莱州店装修工程2、工程地点：莱州市云峰路早船店3、承包方式：工程总承包(包现场清理、包工包料、包质量、包工期、包承包风险，***施工、包安全)4、工程工期：进场时间为2018年7月20日，竣工时间为2018年9月13日，工期为55天。5、承包范围：酒店整体装修第二条工程内容及要求1、工程内容：以《早船一莱州店装修施工图》及双方签字确认的《早船一莱州店装修工程报价单》为工程施工、验收依据，涉及装修材料以设计师确认品牌为准。乙方依据《早船一莱州店装修施工图》、《报价单》所含内容包工包料。施工过程中，工程图纸设计内的报价单中丢落项，费用由乙方承担。工程图纸中没有设计但需要增加的项目经双方协定价格由甲方承担费用(增减项目以工程项目人签字为准)。2、工程要求：乙方严格按照图纸、说明文件和国家颁布的建筑工程规范、规程和标准进行施工。接受甲方、监理的监督和管理，保证施工质量满足相关规范及监理单位和地方质检部门的验收要求。3、早船--莱州店工程项目除去暖、消防、***具、门头亮化、效果装饰灯、空调、新风、厨房设备、厨房排烟、前厅家具、用具、窗帘、电梯、水电安装、外窗、旋转门、美人靠家具制作、后期壁画软装之外其他只要是设计施工图纸内有的项目全部包含在内，若设计施工图纸没有的增项按标准递增变更项目另行协定，但因乙方疏忽漏报的项目由乙方自行承担。第三条工程造价及付款方式1、工程造价：本工程合同总价为人民币181万元，大写：壹佰捌拾壹万整注：本工程合同总价为不含税价格。2、付款方式：本工程按工程进度分四次付款，本合同签订乙方进场后一周内甲方付乙方工程款总造价的30%(**肆万元)，工程完成50%后甲方付工程款总造价的20%(叁拾陆万元)；工程完成80%后甲方付工程款总造价的30%(**肆万元)；工程完工经双方验收合格后一周内支付工程款总造价15%(贰拾捌万元)；尾款5%(玖万元)自甲方投入使用36个月后且无质量问题予以全额结清。注：甲方用人民币现金或银联卡转账向乙方指定的账号支付工程款。第四条甲方工作1、开工前两天，向乙方提供经确认的施工图纸或做法说明一份，并向乙方进行现场交底。向乙方提供施工所需的水、电等设备，并说明使用注意事项。办理施工所涉及的各种申请、批件等手续，确保正常的施工环境。2、指派**为甲方驻工地代表，负责合同履行。3、委托***为总监理工程师，其职责在监理合同中已明确。对工程质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜。4、如确实需要拆改原建筑物结构或设备管线，负责人到有关部门办理相应审批手续。第五条乙方工作1、参加甲方组织的施工图纸或做法说明的现场交底，拟定施工方案和选度计划，交甲方审定。……3、严格执行施工规范、安全操作规程、防火安全规定、环境保护规定。严格按照图纸或作法说明进行施工，做好各项质量检查记录。参加竣工验收，编制工程结算。……6、工程竣工未移交甲方之前，负责对现场的一切设施和工程成品进行保护。7、协调有关部门做好现场保卫、消防、垃圾处理等工作，包括垃圾外运。8、本项工程甲方不为乙方提供任何施工工具和设备，由乙方自备用具设备。……第六条关于工期的约定1、因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延。2、因乙方责任，不能按期开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延。3、因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上(一周内累计计算)，工期相应顺延。第七条关于工程质量及验收的约定1、本工程以施工图纸、作法说明、设计变更和《建筑装饰工程施工及验收规范》(JGJ73--91)、《建筑安装工程质量检验评定统一标准》(GBJ300--88)等国家制订的施工及验收规范为质量评定验收标准。2、本工程质量应达到国家质量评定合格标准。3、甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收手续。甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。若甲方要求复验时，乙方应按要求办理复验。若复验合格，甲方应承担复验费用，由此造成停工，工期顺延；若复验不合格，其复验及返工费用由乙方承担，但工期不予顺延。4、由于乙方原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不顺延。5、工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知10日内组织验收，并办理验收、移交手续。如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期。……第十条奖励和违约责任1、由于甲方原因导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工所造成的损失。甲方不按合同的约定拨付款，每拖期一天，按付款额的千分之三支付滞纳金。2、由于乙方施工管理不善，人员组织不到位，消极怠工等原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方伍仟元违约金。若乙方提前竣工，按每天贰仟元予以奖励。……第十二条附则……4、附件(1)《施工图纸或作法说明》(2)《施工安全协议书》(3)《安全生产文明施工管理制度及违规处罚条例》(4)《工程维修保修承诺书》(5)乙方负责人身份证原件及复印件甲方（**）莱州市云峰路早船酒店（印章）法定代表人：***（签名）电135××××862626乙方（**）山东清尚建筑装饰设计工程有限公司（印章）2018年7月17日”。 签订合同后，2018年7月21日清尚公司进场开始装修。在履行合同过程中，清尚公司增加了工程量，2018年8月21日早船酒店的驻工地代表**在001、002工程签证单上签字确认，装修工程款分别为25842.95元、21419.6元，共计47262.55元。 ***向清尚公司支付了装修工程款共计110万元，分别为：2018年7月25日付款54万元、2018年8月28日付款25万元、2018年8月30日付款11万元、2018年9月21日付款10万元、2018年9月26日付款5万元、2018年9月30日付款5万元。 2018年10月，清尚公司、早船酒店因木门、门窗套、木饰面等色差问题发生纠纷，清尚公司主张其将已安装的木门、门窗套等拆除，与未安装的木门一起拉走了；此后早船酒店重新安装了木门、门窗套等。清尚公司于2019年7月16日诉至一审法院，要求早船酒店、***给付清尚公司剩余装修款578014.25元及逾期利息。 一审法院认为，清尚公司提交的清尚公司、早船酒店签订的《工程承包合同》系双方的真实意思表示,合法有效,当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。 1、关于主体问题。清尚公司起诉时列莱州市云峰路早船酒店、***为被告，莱州市云峰路早船酒店、***曾提出管辖权异议且均到庭应诉；清尚公司、早船酒店签订《工程承包合同》时，***在合同上签了字并加盖了莱州市云峰路早船酒店印章，庭审中早船酒店、***称其本来想用莱州市云峰路早船酒店这个名称，后来发现注册不了这个名称，所以又改成现在的名称。综上，审理中清尚公司变更被告莱州市云峰路早船酒店为莱州市云峰北路早船酒店，一审法院予以准许。 2.关于合同的总价款问题。早船酒店、***主张工程款总价为180万元，对此提供了《工程承包合同》1份，该份合同上载明：“本合同总价为人民币240万元，大写：贰佰肆拾万元整。”在该行字的上面有手写字迹“180181.8”，而清尚公司提交的《工程承包合同》载明：“本合同总价为人民币181万元，大写：壹佰捌拾壹万元整。”因早船酒店、***提交的《工程承包合同》的签订时间早于清尚公司提交的《工程承包合同》，故早船酒店、***的该主张证据不足，一审法院不予采信。 3.关于清尚公司完成的工程量及早船酒店应付的装修工程款问题。早船酒店、***提供的时间为2018年10月19日的录音中载明：“**玉国：现在装修整体来说完成90%了***：完成90**玉国：啊，后期收尾了，还有10%的收尾……***：那这个工程是一共160万，但是他还没完成，还有10%，但是已经给了他110万了，……”。根据以上录音，***认可还有10%没有完工，且***已给付清尚公司装修工程款110万元，一审法院认为清尚公司已完成了涉案装修工程的90%。清尚公司主张早船酒店将外立面施工承包给其他人，同意将该外立面工程款288323.8元从总工程款中扣除，一审法院予以支持；***已付的工程款110万元应从装修工程款中扣除。早船酒店、***对清尚公司提供的001、002号的工程签证单予以认可，对此一审法院予以确认，该工程签证单上的装修工程款47262.55元早船酒店应给付清尚公司;早船酒店、***对其他没有其签字的工程签证单不认可，对上述工程签证单一审法院不予认定。清尚公司、早船酒店双方约定涉案装修工程为包工包料；清尚公司、早船酒店双方因木门、门窗套、木饰面等色差问题产生纠纷，而清尚公司主张涉案木门、门窗套等的总价款为105107元，其将已安装的木门、门窗套等拆除，与未安装的木门一起拉走了；早船酒店重新安装了木门、门窗套等。综上，一审法院认为清尚公司主张涉案木门、门窗套等的总价款105107元应从装修工程款中扣除。早船酒店应给付清尚公司的装修工程款数额为：（1810000元-288323.8元）×90%+25842.95元+21419.6-1100000元-105107元=211664.13元。 4.早船酒店、***主张由于清尚公司的原因导致门框及木饰面颜色出现严重色差，不但延误了工期，而且擅自停工，不履行合同，导致早船酒店、***损失巨大，清尚公司应当承担违约责任及赔偿责任(详见反诉)；审理中，早船酒店、***称对于反诉部分早船酒店和莱州有内力餐饮管理有限公司已经另行起诉，故对早船酒店、***的上述主张一审法院不予合并审理。 清尚公司要求自2019年7月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，理由正当，但应以211664.13元为基数计算。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、莱州市云峰北路早船酒店（经营者：***）给付山东清尚建筑装饰设计工程有限公司装修工程款211664.13元，限于本判决生效后十日内付清；二、莱州市云峰北路早船酒店（经营者：被告***）付款的同时，给付山东清尚建筑装饰设计工程有限公司以211664.13元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9580.14元，由清尚公司负担5105.18元（已交纳），由早船酒店、***负担4474.96元，限于本判决生效后七日内交纳一审法院。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明:关于清尚公司安装部分木门、门套及木饰面问题，清尚公司认可因双方就色差产生争议后，清尚公司将其已经安装的该部分木门、门套及木饰面拆走，与未安装的木门一起拉走了。对该部分材料价款，清尚公司提交了价目表及清单，一审法院据此认定应从工程款中扣除该材料款105107元。清尚公司上诉对此不认可，主张色差产生责任不在清尚公司，故不应予以扣除。对于清尚公司实际未安装的木门、门套及木饰面，早船酒店委托同一生产厂家即广饶县**工贸有限责任公司重新加工制作，重新制作的费用由早船酒店支付，对此该生产厂家在一审中出具书面证明（证明加盖了单位公章并有法定代表人**签字）予以证实，同时证实早船酒店（***）共计支付168389元二次定制费用。早船酒店一审也提交其经营者***通过烟台银行莱州石坊支行向广饶县**工贸有限责任公司法定代表人**付款的电子银行回单五张予以证实。早船酒店提交五张银行回单载明付款金额为165389元，与广饶县**工贸有限责任公司出具证明数额相差3000元，早船酒店称差额3000元为微信转账，目前查找不到该份证据，现有证据能证实二次定制费用为165389元实际发生。另查，二审中清尚公司对早船酒店一审中提交的与清尚公司案涉工程项目负**玉国2018年10月19日的谈话录音的真实性并未提出异议，只是主张该录音**玉国不知情的情况下录制。 本院二审查明的其他事实同原审。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，清尚公司主张其已经全部完成案涉装修工程，而非一审法院认定已完工程量为90%，其在2018年10月20日又恢复施工，2018年11月2日全部完工，早船酒店及***对清尚公司的主张不予认可，清尚公司未提交充分证据予以证实，本院对清尚公司的主张不予采信。一审法院认定清尚公司完成90%工程量，是依据早船酒店提交的2018年10月19日与清尚公司项目负**玉国谈话录音证据，通过该录音可以证实双方对清尚公司已完工程量90%的事实均认可，故一审法院予以确认并无不当。经一、二审查实，双方在履行案涉装饰装修合同过程中之所以发生争议的主要原因是清尚公司在向厂家定制相关木门、门套及木饰面时没有按照早船酒店设计师要求的材料颜色定制加工制作，不符合早船酒店设计师对颜色的要求，造成存在较大色差，故早船酒店要求清尚公司重新定制安装，故该责任系清尚公司未严格履行双方合同相关约定而造成的。清尚公司上诉主张因早船酒店单方设计变更，产生色差争议，与一、二审查明事实不符。因案涉装修工程系清尚公司包工包料进行施工，清尚公司对其已经安装的部分定制品拆卸、拉走，即清尚公司实际未对此施工安装，一审法院认定应从清尚公司的工程款中扣除该部分费用，处理原则正确，本院亦予以确认。清尚公司主张不应扣除，理由不当，本院不予支持。因清尚公司实际并未施工安装，导致早船酒店重新从同一厂家二次定制相同品牌产品进行安装，该费用实际为早船酒店的损失，应由清尚公司承担。早船酒店为二次定制安装清尚公司未施工安装部分木门、门套及木饰面产生的费用，一审中早船酒店提交同一产品生产厂家出具的书面证明以及早船酒店经营者***通过银行向该生产厂家付款的银行转账凭证，可以证实早船酒店二次定制实际支出的费用为165389元。对该笔费用的发生，早船酒店所提交的证据能够相互印证，本院予以认定。早船酒店要求从清尚公司工程款中予以扣除，本院予以支持。一审法院认定应从清尚公司工程款中扣除105107元，依据不足，本院予以纠正。早船酒店上诉主张一审法院程序违法，漏判当事人以及反诉应合并审理，因***系早船酒店经营者，一审法院判决早船酒店对清尚公司承担付款责任，符合法律规定。一审中早船酒店提出反诉，经一审法院释明可另案主张且一审法院已经立案审理，故本案不予合并审理于法有据。早船酒店上诉主张应当从清尚公司工程款中扣除质保金，因其在一审中并未就此提出抗辩，一审法院未予审理并无不当，早船酒店就质量问题，仍可在质保期内要求清尚公司承担相应责任，早船酒店并未丧失救济途径和权利。案涉工程合同总价款应为181万元，而并非180万元，一审法院认定清尚公司提交的合同及主张，与约相符，于法有据，早船酒店主张180万元无事实依据，本院不予采信。 综上所述，清尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；早船酒店的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初5466号民事判决； 二、莱州市云峰北路早船酒店（经营者：***）给付山东清尚建筑装饰设计工程有限公司装修工程款151382.13元，限于本判决生效后十日内付清； 三、莱州市云峰北路早船酒店（经营者：***）付款的同时，给付山东清尚建筑装饰设计工程有限公司以151382.13元为基数，自2019年7月16日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9580.14元，由山东清尚建筑装饰设计工程有限公司负担7071.1元，莱州市云峰北路早船酒店、***负担2509.04元；二审案件受理费合计19160.28元，由山东清尚建筑装饰设计工程有限公司负担14142.2元，莱州市云峰北路早船酒店、***负担5018.08元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年十二月十六日 书记员　　张　筱