***、天津住总机电设备安装有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事裁定书

天津市**区人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）津0113民初5098号之一 原告：***，男，1972年6月3日出生，汉族，住天津市津南区。 委托诉讼代理人：***（系原告之子），男，1996年6月10日出生，汉族，住天津市津南区。 委托诉讼代理人：***，北京**（天津）律师事务所律师。 被告：天津住总机电设备安装有限公司，住所地天津市西青区张家窝镇行政学院西院。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 第三人：天津汇鑫建筑工程有限公司，住所地天津市河西区西南楼珠海里27-45号28门。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：***，男，邯郸天津商会法律顾问。 委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。 原告***与被告天津住总机电设备安装有限公司以及第三人天津汇鑫建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2022年6月16日立案受理后，本院依法进行了审理。 原告***向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告向原告支付**区双青新家园36#地块租赁住房项目9#、10#、19#楼机电工程欠付的工程款2,504,495元，并以2,504,495元为基数，自2016年11月4日工程项目投入使用日起至实际付清之日止的利息：2、诉讼费用由被告负担。事实及理由：就**区双青新家园36#地块公共租赁住房项目9#、10#、19#楼机电工程，原告借用第三人的资质与被告签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定原告负责双青新家园36#地块公共租赁住房项目9#、10#、19#楼机电工程所含水暖电安装作业等内容，合同总额为2,147,389元。后原告依约施工，施工过程中，因为涉案工程项目总发包人及被告资金等问题，造成多次停复工，直至2016年10月才全部完工。工程竣工后，原告多次与被告沟通结算，直至2019年年底，双方就增项内容达成一致，并对全部工程进行结算，结算金额共计4,204,495元。但至今，被告仅向第三人支付工程款170万元（第三人扣除了4.5%管理费和税金），剩余2,504,495元一直未付。原告认为原告自身系实际合同的缔约人，且为合同的实际履行人，故为涉案工程的实际施工人，被告一直拖欠工程款的行为严重的侵害了原告的自身合法权益，故呈诉。 被告天津住总机电设备安装有限公司司辩称，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。1．原告不是法律意义上的实际施工人，不是适格原告主体，其以实际施工人的名义主***是对实际施工人身份法律的理解错误，对其实际施工人的身份不予认可。2．原告主张不能突破合同相对性。原告是本案第三人的代理人，其职能范围是签订合同及支付工程款等范畴。其与被告以及该项目不存在建设工程施工合作关系。退一步讲，即便产生法律关系也是原告与第三人间的内部承包经营合作关系，与被告无关。原告不能突破合同相对性原则，将我公司列被告进而主***。3．无论是结算协议还是付款申请中，原告均是以第三人的委托代理人身份签字，且均有第三人加盖公章，不能证明原告与被告形成事实上的建设工程合同关系。且根据付款凭证中显示被告支付的工程款项均是向第三人进行支付，并由第三人向被告开具发票。足以证明原被告不存有直接利害关系。4．根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题司法解释》第43条之规定，本案中存在非法转包及违法分包，因此原告不应向被告主***。再退一步讲即便法院认定原告实际施工人的身份，也应该在查明事实的前提下向第一手发包人主***。综上所述，请求依法驳回原告全部诉讼请求。 第三人天津汇鑫建筑工程有限公司述称，原告所述其借第三人资质与被告签订分包合同与事实不符，第三人与原告间是多年合作关系，第三人承认原告是涉案工程的实际施工人，第三人派人进行管理，原告组织施工。第三人大约收工程造价或说最终结算价的4.5%，包括纳税交纳的税金（税金大约在4%左右）和服务费（剩余的0.5%是收取的服务费，用于给管理人员发工资及成本支出的），不是原告所述管理费。第三人与原告有合作协议。对原告诉请，因有结算，按照结算应确认。如属实结算，被告应将款项打入第三人账户，由第三人扣除4.5%比例后将款项给原告。 经审查，2013年2月26日，被告（施工总承包人）与第三人（劳务分包人）签订了《天津市建设工程施工劳务分包合同（JF-2003-0214）》（以下简称“案涉分包合同”），约定工程名称为**区双青新家园36号地块公共租赁住房项目，工程内容为：施工图纸范围内9#、10#、19#部分机电工程所含水暖电安装作业等内容，提供分包劳务内容为线路、管道设备安装、管件预留预埋等内容，开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年7月31日等内容。 本院认为，案涉分包合同签订双方分别为被告与第三人，原被告并无直接合同关系。另，虽原告与第三人均认可原告是实际施工人，但被告不予认可；且被告仅是案涉工程的总包单位，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条中的发包人。原告基于其与第三人间借用资质关系基础以及实际施工人身份起诉被告，无法律依据。综上，原告主体不适格，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条第一款第三项规定，裁定如下： 驳回原告***的起诉。 案件受理费18,070元，全部退还原告***；保全费5,000元，由原告***负担。 如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年九月二十九日 书记员　　**萱 附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百二十二条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 第一百五十七条裁定适用于下列范围： （一）不予受理； （二）对管辖权有异议的； （三）驳回起诉； （四）保全和先予执行； （五）准许或者不准许撤诉； （六）中止或者终结诉讼； （七）补正判决书中的笔误； （八）中止或者终结执行； （九）撤销或者不予执行仲裁裁决； （十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书； （十一）其他需要裁定解决的事项。 对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。