5093******电梯技术（无锡）有限公司与***劳动合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏02民终5093号 上诉人（一审被告）：******电梯技术（无锡）有限公司，住所地无锡市滨湖区震泽路27号。 法定代表人：**,该公司副总经理。 委托诉讼代理人：**、**，该公司员工。 被上诉人（一审原告）:***，女，1984年9月25日生，汉族，住南京市玄武区。 委托诉讼代理人：**，江苏梁溪律师事务所律师。 上诉人******电梯技术（无锡）有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211第839号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 ***公司上诉请求：撤销一审判决，驳回***全部诉讼请求。事实和理由：一、公司解除劳动合同合法，无须再支付赔偿金差额。1.公司经营不佳，连续亏损，这是客观事实。为加强海外销售，公司对多个岗位进行撤销或调整是合理的；2.***工作不称职，导致部分工作无法完成，同时其岗位的大部分职能已经外包出去，已经没有存在的需要，所以公司予以撤销；3.双方进行多次协商，对于解除劳动合同，***开始是接受的，并通过协商公司同意对补偿金增加了7166元。但因***原因协商未成，公司征求工会意见后方解除劳动合同并支付了补偿金。二、双方未就年终奖签订书面协议，2017年公司亏损严重，除个别人员外，大部分员工均未发放年终奖，故一审法院判令公司支付年终奖无依据。 ***辩称，一审法院判决正确，请求二审予以维持。理由如下：1.公司根据生产经营需要调整工作岗位、外包部分岗位职能，是公司为应对市场变化主动采取的经营策略调整，不属于客观情况发生重大变化的情形，作为经营者在劳动者订立劳动合同时，对市场可能产生的波动、生产经营策略可能产生的变化应当预见，因此公司进行业务调整不属于客观情况发生重大变化的情形。公司据此单方解除劳动关系违反法律规定，而且通知工会程序上存在后补的情况，故公司应当支付补足赔偿金差额；2.公司违法解除双方劳动合同，导致其被迫离职，应当享受的年终奖也未发放，一审法院判令公司支付年终奖并无不当。 ***向一审法院起诉，请求判决***公司支付违法解除劳动合同的赔偿金未付部分68796元、年终奖16149元。 一审法院认定事实： 一、劳动合同订立、履行情况 ***于2011年4月6日入职***公司，双方订立了书面的劳动合同，最后一份合同期限自2016年4月6日至2018年4月5日，约定岗位为销售技术支持工程师，月工资（税前）为9000元，每月15日发放。 ***公司发放***年终奖：2014年度为9864.90元、2015年度为11349元、2016年度为13749元。 二、劳动合同解除情况 2017年9月15日，***公司月度经营会议，讨论：1.国内销售业务下滑，必须降低成本，提升业务量；2.HR提供部门及人员重组方案。同年9月19日召开特别会议，讨论通过1.整梯工程部减员1人；2.生产物料控制部减员1人；3.品质保证部减员1人，调出1人；4.销售市场部（国内）调出2人；5.海外销售调入1人，调出1人；6.售前售后技术支持部（国内）调出1人；7.整梯电气设计部减员1人。之后，***公司对**、**、**、**等人进行调岗；与**、**、**、**解除了劳动关系。 2017年11月17日，***公司就解除***的劳动关系向工会发函，理由依据《劳动合同法》第四十条第三项“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，决定自该日起解除双方劳动关系。工会复函“已知悉”。 2017年11月14日，***公司为***办理了退工手续，解除劳动合同时间为2017年11月14日，理由为“劳动者提前三十日书面通知用人单位解除劳动合同”。 ***公司向***结算费用包括：2018年11月工资及年休假工资9037元、代通知金9828元、补偿金75962元，以上费用***已收到。诉讼中，***与***公司确认***离职前月平均工资为9828元。 三、仲裁情况 ***就本案讼争申请仲裁，要求***公司支付赔偿金及年终奖，仲裁部门于2018年1月23日作出仲裁决定书，以四十五日仍未审结为由作出终止审理决定书。***遂诉至法院，诉请如前。 四、双方就争议事实举证、质证情况 （一）***公司举证 为证明客户及销售额大幅减少并处于亏损状态，公司为改善经营状况对内部岗位进行调整并撤销部分岗位，***公司提供2017年4-9月税务报表、销售情况报表、客户确认函、2017年9月15日月度经营会议纪要、9月19日岗位调整重组纪要、四名员工岗位调整书及退工单、***的岗位说明书、技术外包协议、培训签到表、市场运营外包协议、谈话记录及邮件、补偿金发放证明及工会函、录音资料、录音资料。 ***对岗位说明书、经济补偿金发放证明、录音资料的真实性无异议，其余证据的真实性无法确认。其中岗位说明书1.2明确***的工作内容包括提供国内及海外的技术支持。 （二）***举证 为证明***公司单方解除劳动关系违法，***提供5份录音资料及电子数据固定保全司法鉴定意见书，证明从2017年11月9日开始***公司称要降薪，其未同意；11月10日与其协商岗位调整，直至11月16日仍未告知其岗位已取消。相反，***公司在一方面声称取消了***的岗位，另一方面又在网上招聘同一岗位的员工，只是薪资有所降低。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。据此，用人单位如依据上述规定行使单方解除权，需至少满足两个条件：一是劳动合同订立时所依据的客观情况确实发生重大变化且已实际发生，且此处的“客观情况发生重大变化”一般是指劳动合同在履行过程中，发生了诸如企业被兼并、合并、分立，企业进行转产，企业进行重大技术改造，使员工的原工作岗位不复存在等情况；二是经与劳动者协商，未能就劳动合同变更达成协议。具体到本案中，仅是***公司为了更好的满足客户的需求，改善流程，为客户提供更好的服务，减少客户的不良评价，同时兼顾公司整体经营战略的调整，而对公司工作岗位进行优化和调整，并决定撤销***的工作岗位，此系***公司的主观决定，并非用人单位无法存续的客观情况，故本案解除劳动合同尚不构成“客观情况发生重大变化”的情形，***公司以此为由解除与***的劳动合同系违法解除，***向***支付违法解除劳动合同的赔偿金差额，即51802元（9828元/月×7月×2-85790元）。 关于***主张年终奖16149元问题。虽然***在入职***公司时双方并无书面约定年终奖金，但***入职后，***公司按年度发放了***年终奖金。***公司对***往年发放年终奖的金额并无争议，仅对***在2017年离职后是否符合年终奖享有资格存在争议，虽然***公司称***不具备奖金享有资格，但未提供证据，从公平合理角度及有利于劳动者原则出发，用人单位违法解除双方劳动合同导致劳动者被迫离职的，仍应当享有年终奖资格。***公司发放***2016年度年终奖为13749元，故参照该标准酌情认定2017年应支付的年终奖为13176元。因此，对***主张的年终奖合理部分，法院予以支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：***公司支付原告***赔偿金差额51802元及年终奖13176元，合计64978元，该款于判决生效之日起十日内支付完毕。 二审审理情况如下： 一、关于一审查明的事实 对于一审查明的事实，双方均无异议，本院依法予以确认。 二、补充举证如下： （一）***公司补充证据 1.2011年至2017年年终奖方案、***的BSC评分表（2011年度、2015年度、2016年度、2017年度）以及2011-2016年奖金发放明细说明，证明根据公司每年的年终奖政策，年终奖不是人人有份的，而是根据个人业绩评估发放的。BSC评分表中，除2017年度评分为1.1外，其他年度为2.8、3.5、3.8，其中“直接上级的总体意见与评论”对***的工作态度、工作能力是肯定的，但也提及专业知识不足、与其他部门及客户沟通中需注重方法等内容；奖金发放明细说明中，***2011-2016年每年的绩效考评均为C，应发奖金分别为8500元、10200元、9000元、10170元、11700元、14175元（税后实发金额对应为8245元、9894元、8730元、9864.90元、11349元、13749.75元）。 2.***交通银行对账单，从2011年至2013年年终奖发放情况来看，***的年终奖并不是逐年递增的，而是根据其工作表现和业绩发放的，所以会出现2017年度没有年终奖的可能。 3.其他部门投诉邮件（2017年9月30日、2018年1月8日的两份邮件）及补充说明，证明***工作表现很差，受到多次投诉，给公司造成一定的问题，公司将其调岗也是基于这个原因。故***是不符合发放年终奖条件的。 （二）***质证意见 ***质证认为: 1.公司年终奖发放不透明，其并不知晓上述方案。从评分表来看，其每年的绩效考评均为C，但在奖金发放明细表中对应的比例均不一致。2017年11月公司已经与***解除劳动关系，2017年度的评分表上没有***本人签字，而且是2018年1月25日作出的，公司不愿意支付年终奖才单方制作了低分的评分表，不足采信。 2.其被裁员的真实原因就是因为上述邮件，其与上司意见不合而得罪上司，结合前期沟通、协调过程来看，公司是千方百计找理由将其开除。邮件中涉及上海交通大学等电梯材料，与本案无关。 关于***公司补充证据本院将结合已查明事实并围绕本案争点予以认定。 本院认为，二审争议焦点在于***公司的解除行为是否合法以及***公司应否支付年终奖。 一、***公司解除劳动合同的依据不足，构成违法解除，应当支付赔偿金差额。 理由如下：第一，从***公司一审提供的证据来看，其公司为了更好的满足客户的需求，同时兼顾公司整体经营战略的调整，对公司工作岗位进行优化和调整，其中包括决定撤销***的工作岗位，这是由公司自主决定的，并不属于“客观情况发生重大变化”的情形。第二，从双方沟通协调的情况来看，公司从调整工程变更单的工作内容到调整工作岗位再到协商解除劳动合同，与公司主张的解除事由不相符，双方更多提及的是***是否存在与其他部门及客户沟通中需注重方法、工作能力不足等问题。第三，从***公司二审补充的证据来看地，公司将***调岗的原因是不胜任工作。综上，***公司所主张的客观情况发生重大变化依据不足，据此解除劳动合同违法。 二、***公司应当支付***年终奖。 理由如下：第一，从***公司二审补充的证据来看，年终奖方案、评分表、奖金发放明细说明等一系列证据材料，证明公司根据员工业绩评估发放年终奖是事实。***对年终奖方案表示不清楚，与***公司未能提供年终奖方案制定和公示的程序有关，但除2017年度的评分表外，***在其他评分表上均签字确认，可知其对评分方式、结果的认可。第二，虽然奖金发放明细说明的金额与***银行对账单金额一致，但明细说明未有奖金金额形成的过程，无法说明与年终奖方案的对应性，即***公司未能证明如何根据年终奖方案核算出***的年终奖金额。第三，2017年度的评分表没有***的签字确认，***公司提供的两份邮件只有一份发生在公司作出解除决定之前，且内容涉及第三方单位，无法直接证明***存在工作差错，因此***公司不能证明对***评分的依据。同样的，***公司依然存在不能证明***2017年年终奖核算为0即不支付年终奖核算过程。第四，***公司上诉所称不支付年终奖的理由（双方无约定、公司亏损严重）与举证材料拟证明的事实（根据年终奖方案核算***年终奖为0）不符。 综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人******电梯技术（无锡）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　顾　妍 审判员　　*** 二〇一九年三月二十六日 书记员　　***