某某等与上海开捷门窗幕墙工程有限公司合伙合同纠纷民事一审案件民事判决书

上海市松江区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）沪0117民初15651号 原告：***，男，1973年10月25日生，汉族，住重庆市渝北区。 原告：**，男，1991年7月16日生，汉族，住四川省仪陇县。 原告：***，男，1975年3月17日生，汉族，住四川省蓬安县 上述三原告的共同委托诉讼代理人：**，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被告：上海开捷门窗幕墙工程有限公司，住所地上海市松江区泗泾镇杜家浜路89号22幢-17。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，上海市诚至信律师事务所律师。 第三人：上海协实建设工程顾问有限公司，住所地上海市崇明区横沙乡富民支路58号1133室（上海横泰经济开发区）。 法定代表人：***。 原告***、**、***与被告上海开捷门窗幕墙工程有限公司其他合同纠纷一案，本院于2020年10月29日立案受理后，依法适用简易程序，于2020年12月10日公开开庭审理。本案于2021年1月19日由简易程序转为普通程序，于2021年2月22日公开开庭进行了审理。经原告申请，本院依法追加上海协实建设工程顾问有限公司作为第三人参加诉讼。本案于2021年7月21日再次公开开庭审理。原告委托诉讼代理人**，被告委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。第三人经本院传票传唤未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告***、**、***向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告款项人民币2,192,154.20元（以下币种同）。事实和理由：2015年，原告***经朋友介绍认识了被告法定代表人***。后原告***代表被告就上海A有限公司关于上海太平洋数码二期重建工程项目（简称案涉项目）的招投标及施工问题进行了磋商。2016年，双方签署《合作协议》，由三原告及被告合伙参与该项目。2017年9月28日，原告**、***委托原告***出面与被告协商，协商结构为案涉项目由被告操作，被告自愿拿出工程款的10%以咨询费的形式分配收益给原告。2019年至今，案涉项目已经由被告施工，并拿到了部分工程款，然被告拒绝按约向原告支付款项，遂涉诉。 被告上海开捷门窗幕墙工程有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。被告并不认识被告**和***。从内容来看，《合作协议》为预约，且未成立，也未实际履行。在（2020）沪0117民初4155号案件中，原告以备忘录为依据起诉被告及被告法定代表人，要求支付居间服务费，该案中，原告***称《合作协议》未实际履行，后原告撤回起诉。本案中，原告依据《合作协议》提起诉讼，与前案的陈述相矛盾，存在虚假陈述。 第三人上海协实建设工程顾问有限公司未到庭发表意见。 经审理查明，2016年1月20日，被告法定代表人***（邮箱1380175XXXX@163.com）向原告***(邮箱XX@qq.com)发送电子邮件，邮件附件为“合作协议.docx”。文本内容为被告、原告***、**、**就上海太平洋数码二期重建工程的幕墙顾问业务及以后幕墙工程施工专业承包业务进行合作。文本最后一页的内容为“幕墙工程有限公司可以无条件独立进行运行……待工程结算完成后四方进行合理结算处理及分配”。 2016年4月12日，被告出具《合作协议》一份，载明三原告和被告就上海太平洋数码二期重建工程的幕墙顾问业务及以后幕墙工程施工专业承包业务的利润分配方案达成以下共识：一、主要成本的构成：1、本工程的安评、环评费用；2、本工程的全部招投标、签订合同费用；……5、本工程全部材料采购费用（被告采购）；6、本工程全部车间加工费用（被告加工）；7、本工程全部现场安装费用（原告***安装）……。二、合作各方的利润分配基本原则：合作四方利润分配方法基本原则按工程结算总价扣除以上第一条全部成本费用后，合作各方进行平均分配，各分得利润的四分之一。三、合作各方的义务：1、被告负责第一条中的第7条外的全部工作；2、原告***负责工程前期业务洽谈、承接，到工程合同签订完成，及第一条中现场安装质量、安全、进度、**、验收、配合竣工图和验收等全部工作及各方关系维护；3、原告**负责工程前期业务洽谈、承接，到工程合同签订完成；4、原告***负责工程前期业务洽谈、承接，到工程合同签订完成。四、合作各方的成本确认方式：本工程的各项成本费用需由合作四方根据合理市场价进行签字确认，如一方对另一方所提出的成本费用有异议，可由该异议方在保证项目完成质量和期限的前提下，找寻其他供应商，但仍需由合作四方签字认可。五、合作各方的争议处理方式：合作四方应该相互团结、相互信任，当有争议时尽量协商解决，经协商解决不了的又严重影响本工程质量、安全、进度、**、验收、结算等的，被告在取得其他三方书面同意后方可独立运行本项目，但所获利润仍应当由协议四方当事人按照本协议约定平均进行分配，同时其余三方有权全程监督项目的运作及相关成本费用的支出。六、本协议为框架协议，协议四方应当在本项目的业主合同签订后根据实际情况在本协议的框架下签署新的合作协议，以进一步规范协议各方的权利义务。 2017年9月28日，被告法定代表人手写出具备忘录一份，载明2017年9月28日中午，原告***和被告法定代表人达成以下共识：1、本工程全部由被告来操作；2、原告***和被告业务以咨询费形式分享利益；3、咨询费为项目结算价的10%，原告***提供咨询总额一半的3%发票给予被告；4、付款方式按业主每次拨给被告工程款的同比例也就是10%给原告***；5、招投标及工程运营期间的一切关系由原告***配合协调。备忘录上方的打印文字为“幕墙工程有限公司可以无条件独立进行运行……待工程结算完成后四方进行合理结算处理及分配”。 同日中午12时39分，被告员工***（邮箱XX@qq.com）向原告***发送主题为“太平洋数码二期拆落地重建项目幕墙施工图”的电子邮件，附件为与主题同名的pdf文件。 2018年7月5日，上海A有限公司（简称A公司）的**（邮箱：qianshanhong@sh.pconline.com.cn）向被告人员***发送电子邮件，邀请被告参与案涉项目施工投标，该邮件同时抄送“**（协同）”。同日，第三人（邮箱XX@163.com）向原告***发送主题为“太平洋数码二期拆落地重建工程-幕墙施工图（180614审图通过版）”的电子邮件，转发邮件的附件为同名rar文件。 2019年4月1日，被告作为专业分包人和案涉项目总承包方上海XX集团有限公司（简称XX集团公司）签订《太平洋数码二期拆落地重建工程幕墙专业分包工程合同》（简称施工合同），约定由被告承接案涉项目的专业分包工程，发包人为A公司，合同价款（不含税）为20,111,506.42元，对应税率9%，增值税税款为1,810,035.58元，价税合计21,921,542元，该金额已经包括为完成本工程所必须的一切工作的费用及相应的措施费用。 2019年6月17日，原告***向被告法定代表人发送短信询问“太平洋数码预付款到位了吗？安装什么时候开始？”。被告法定代表人回复“**还早”。 另查明，在案涉施工合同签署之前，被告于2016年2月22日中标涉项目幕墙顾问服务合同，并嗣后签署了《太平洋数码二期重建工程幕墙顾问咨询服务合同》（简称咨询服务合同）。在中标咨询服务合同前，被告于2015年12月23日向原告***发送了被告的资质文件。后原告***指派**使用XX@qq.com的电子邮箱和第三人使用的XX@163.com、XX@163.com等电子邮箱就咨询服务合同的项目组织人员名单、合同内容修改进行沟通。本案中，**到庭述称，其受原告***指示协助被告参与了咨询服务合同的投标和签署，其主要工作是协调被告与业主的关系，被告方与其接洽的人员是小王（黄），手机号码为1500000****，代表业主方与其接洽的人员姓潘；案涉项目的设计和施工是一起协商的，咨询服务合同主要针对幕墙设计问题，如设计不通过就无法开展后续施工；其在被告中标咨询服务合同之后离职，未参与后续施工合同的谈判，后续谈判由原告***参与。 再查明，在咨询服务合同和施工合同的招投标及合同履行过程中，被告人员***与A公司的**之间有频繁邮件往来，邮件落款处注明***的手机号码为1500000****。其中，**发送的部分邮件抄送第三人邮箱（XX@163.com）；***于2018年9月30日下午4时34分发送的邮件收件人为**和“太平洋数码二期公共邮箱（**）”（邮箱为XX@163.com）。本案中，***到庭述称，其系被告办公室人员，不认识原告***，在案涉项目施工期间认识**，其和**无直接邮件往来。 还查明，原告***曾就案涉纠纷起诉被告上海开捷门窗幕墙工程有限公司、***、第三人A公司，案号为（2020）沪0117民初4155号，案由为居间合同纠纷。该案中，原告***依据备忘录主张其与上海开捷门窗幕墙工程有限公司存在挂靠关系（合作关系），后变更为居间关系，***参与了招投标会议、幕墙工程专题会议、沟通设计和施工的招投标细节，促成上海开捷门窗幕墙工程有限公司收到案涉项目的邀标，并最终中标。被告对此不予认可。A公司述称，其不知晓***和上海开捷门窗幕墙工程有限公司之间的关系，案涉项目总包单位为XX集团公司，XX集团公司将幕墙工程分包给上海开捷门窗幕墙工程有限公司，A公司没有和上海开捷门窗幕墙工程有限公司直接联系，其与***也不存在任何关系。在该案2020年7月22日庭审中，法庭询问“双方有无按照合作协议履行？”。***代理人表示“合作协议签订在前，但2019年5月工程才承接下来，合作协议签订后没有实际履行”。法庭询问“原告参与工程的工作何时结束？”。***代理人表示“原告到2018年年底就没有再参与工程，2017年9月28日到2018年年底原告一直跟进涉案工程”。后***申请撤回该案起诉。 在本案审理过程中，原告持本院开具的调查令向第三人核实：1、第三人是否为太平洋数码二期拆落地幕墙工程的业主委托第三方咨询公司，负责该项目与工程设计方、投标单位、承包方的协调、沟通工作；2、XX@163.com邮箱是否为第三人所有的太平洋二期项目公共邮箱；3、XX@163.com是否为第三人负责人**的工作邮箱。第三人在调查令上注明“以上三点属实”。原告表示，第三人系案涉项目业主的咨询公司，代表业主进行施工合同的招投标。被告称，第三人就其所确认的事实未提供证据予以佐证，亦未到庭予以说明；据被告所知，第三人系案涉项目业主委托的咨询公司，不负责对外沟通。原告还申请调查令从上海C有限公司调取了案涉项目幕墙施工图，并提供了2018年7月5日第三人和原告***之间电子邮件附件图纸，佐证原告***和第三人沟通的图纸与案涉工程实际施工图纸基本一致。被告认为，2018年7月5日邮件附件系设计图，该图纸也是咨询服务合同项下的图纸，不能证明原告代被告对外进行沟通。 本案中，原告***表示，其代表被告和A公司的**、第三人**等人有过沟通，但因手机遗失，故无法提供相关沟通记录；原告**、***主张负责向原告***提供资金，被告不清楚三原告之间的内部关系。被告还辩称，2017年9月28日备忘录与案涉施工合同无关，而是针对上海D有限公司新建生产及辅助用房项目（项目地址为上海市松江区XX路XX号），因被告未中标，故无需向原告***支付款项。对于原告***和***的短信往来，被告于2021年7月21日《情况说明》中表示***所作回复仅是对原告***的礼节性回复，后在2021年7月23日的《更正说明》中称***的手机中并无相关短信记录，对短信真实性不予确认。本院于2021年10月22日组织双方来院谈话，原告出示原始短信记录后，***表示原告***发送短信的目的是希望承接案涉项目部分施工内容，而非向被告主张款项。被告表示案涉项目的工程尚未最终结算，截至2021年7月21日，被告实际收到的工程款金额为1,764.30万元。 以上事实，由原告提供的《合作协议》、备忘录、《太平洋数据二期拆落地重建工程幕墙专业分包工程合同》、电子邮件、中标通知书、短信记录、图纸、证人证言，被告提供的（2020）沪0117民初4155号档案材料、中标通知书、电子邮件、证人证言及庭审笔录予以佐证。 本院认为，本案的主要争议焦点在：第一，原、被告是否存在合作关系；第二，原告是否有权要求被告支付2,192,154.20元价款。 一、对法律关系的认定 原、被告就中标、履行案涉项目施工合同事宜存在合作关系。理由如下：第一，被告于2016年4月12日出具的《合作协议》，载明三原告和被告就案涉项目的顾问业务及施工专业承包业务进行合作。该协议虽由被告一方签章，但三原告对《合作协议》的内容表示认可。且原告提供了前期的沟通邮件，佐证《合作协议》的内容系经双方磋商，故对双方具有约束力。第二，被告于2017年9月28日中午出具备忘录，载明“本工程”全部由被告操作，被告向原告***支付的咨询费为项目结算价的10%。本院注意到备忘录上方打印文字内容与2016年1月20日电子邮件附件“合作协议.docx”最后一页内容一致，且在同日中午，被告向原告发送了案涉项目施工图，可以佐证当日原、被告商议过案涉项目，原告主张备忘录系针对案涉项目施工合同，较为合理。被告辩称，该备忘录系针对其他项目，但被告未提供证据证明原、被告存在其他项目的合作，本院对此不予采信。第三，原、被告就案涉项目形成了《合作协议》和备忘录等两份文件，因《合作协议》形成在前，且系框架协议，双方权利义务关系应以备忘录为准。在备忘录中，双方确认原告***的义务为配合协调招投标及工程运营期间的一切关系，对价为项目结算价的10%。被告辩称，原告***本案中对于合同主体、法律关系和履行情况的表述与前案不符。本院认为，原告***在（2020）沪0117民初4155号中依据备忘录主张居间关系，其所述的主要事实与本案陈述基本相符，原告***对法律关系理解的偏差，以及在前案中个别陈述的欠严谨，尚不足以构成虚假陈述或对其“未履行自身义务”的自认。备忘录中虽未提及原告**、***的权利义务，但原告**、***共同与原告***行使权利已征得原告***同意，且不会增加被告的负担，故并无不当。 二、对咨询费的认定 被告辩称，其中标、签署施工合同过程中原告并未提供任何协助。但根据在案电子邮件，在施工合同招投标期间，被告向原告***发送了施工图纸，原告和A公司的咨询单位即第三人就施工图纸有过邮件沟通。被告辩称第三人不负责对外沟通。涉项目的协调、沟通工作。此外，A公司将其发送给被告的邮件超送第三人，被告于2018年9月30日所发邮件的收件人为第三人。故被告上述抗辩意见，缺乏事实依据，本院不予采信。2019年6月17日，原告***发送短信询问被告法定代表人工程款时，被告法定代表人的回复“**还早”，进一步佐证原告确有协助被告参与施工合同的投标，相关工程款和原告***存在利益关联。如原告***未提供任何协助，按照常理，被告法定代表人应当提出异议。本案中，被告就短信往来一节事实的前后意见不一，其解释即不符合文义、语境，也缺乏证据支撑，本院不予采信。 对于被告应付咨询费金额，被告表示案涉工程尚未结算完毕，目前已收到的工程款金额为1,764.30万。因原告无证据证明被告已经收到全部款项，本案仅就被告确认的已收款部分进行处理，如有后续收款，双方可另行结算。被告在备忘录中自愿承诺咨询费比例为工程款的10%。考虑到初期双方在《合作协议》约定75%利润归属于三原告，故备忘录所载明的比例并无明显不当。考虑到***自述其于2018年年底不再参与案涉项目，故备忘录第五条所涉的“工程运营期间”的协调工作非由其完成，咨询费金额应作相应扣减，本院酌情将咨询费比例调减至8%，咨询费为1,411,440元。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决如下： 被告上海开捷门窗幕墙工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***、**、***咨询费1,411,440元。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20,678元，由原告***、**、***共同负担3,176元（已付），由被告上海开捷门窗幕墙工程有限公司负担17,502元（于本判决生效后七日内交付本院）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 员　*** 二〇二一年十一月二十七日 法官助理　*** 书 记 员　*** 附：相关法律条文 一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》 第一条…… 民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。 …… 二、《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 三、《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。