某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）苏07民终4645号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年9月15日生，汉族，住江苏省东海县横沟乡。 委托诉讼代理人：***，江苏汇丰恒通律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1970年3月12日生，汉族，住江苏省东海县牛山街道清洁巷。 委托诉讼代理人：**，江苏恒旭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江***生态环境工程集团有限公司，住所地江苏省滨海县正红镇民营创业园育才西路。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，江苏阜东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，江苏阜东律师事务所律师。 原审被告：东海县曲阳中心小学，住所地江苏省东海县曲阳乡政府驻地。 法定代表人：**结，该小学校长。 上诉人***与上诉人***、被上诉人江***生态环境工程集团有限公司（以下简称**公司）及原审被告东海县曲阳中心小学（以下简称曲阳小学）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2021)苏0722民初3718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判***与**公司连带支付***工程款536870元及利息；2.本案一审、二审诉讼费用由***、**公司承担。事实与理由：一、一审法院认定***支付***工程款2472000元无事实依据。从一审庭审证据看，东海财政局分七笔打款给**公司合计259万元，**公司给付***合计2393300元，并非一审认定的给付***259万元。***实际给付***1937530元（包括**公司给付的14万元）。从**公司提供的东海县财政局打款明细可以看出：从2016年2月6号至2017年10月28号的两年内，东海县财政局共计打款183万元给**公司，又转账给***1773300元。但***提供的打款明细中2016年2月6号至2017年2月8号两年内合计打款2132000元，多出358700元，与其打款数额矛盾。***支付的2016年11月11日的20万元、2016年12月6日30万元及2017年1月26日13.6万元是支付黄川小学工程款，并非曲阳小学工程款。***与***2020年5月25日微信聊天记录提到2017年春节前东海县教育局打15万，但只支付了5万元，还欠10万未付。***妻子侯XX答应有钱后立即支付。二、***将付给***其他工程保证金及付给黄川小学工程款混在一起企图冲抵应该支付的曲阳小学工程款。三、**公司应对***的还款责任承担连带还款责任。 ***针对***的上诉辩称，本案一审多次开庭对账，账务基本清晰，***上诉主张给付黄川小学的工程款与给付曲阳小学工程款系混同，没有任何事实和法律依据。一审法院为查明该事实将黄川小学及曲阳小学的账务进行了合并审查，不存在重复付款进行冲抵。 上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，驳回***对***的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由***承担。事实与理由：***欲承建涉案项目但无资质，找***帮忙，***即介绍***挂靠**公司。因***不认识**公司，故***代表***与**公司签订内部承包协议，但实际施工人系***。案涉工程款支付过程中，**公司将收到的259万元工程款扣除管理费56700元，实付***及***253.33万元。***扣除管理费（居间费）、税金、押证费61300元后，***实际到账工程款247.2万元。***的诉讼请求并没有要求退还管理费，只要求支付工程款，一审判决超出诉求，违反法律规定。如果认定收取管理费是非法行为，可以向***进行释明可另行主张权利，况且本案系建设工程施工合同纠纷而非不当得利纠纷。即使要求返还管理费，也不能全额返还，***收取的22022.57元（61300-27277.43-12000）系居间费，***已默认无需返还。综上，一审判决认定事实和适用法律错误。 ***针对***的上诉辩称，一审法院没有超出诉讼范围。 被上诉人**公司针对***及***的上诉辩称：一、**公司已经支付***工程款259万元，工程余款137743.38元曲阳小学尚未支付。2015年9月9日，**公司中标涉案工程。2015年11月13日**公司与***签订分包合同，将涉案工程转包给***。双方合同第四条第一项约定，转包价格在审计价格的基础上下浮1%，涉案工程的审计价格为2727743.38元，下浮27277元后转包给***。该条第二项约定，二级建造师的押证费2000元每月，实际押证时间为六个月，总费用为12000元。该条第三项约定，***应按照审计价格的1%缴纳企业所得税27277元。上述三笔费用合计66554元，**公司应当扣除。截止2019年9月12日，曲阳小学分七次合计支付工程款259万元，**公司扣除上述三项中部分费用5.67万元后，将253.33万元支付给***。因此一审认定**公司已经支付***工程款259万元事实清楚。二、**公司不应当承担连带责任。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定，**公司已经提供了证据证明向***履行了付款义务，不再拖欠相关款项，不应当承担连带责任。三、***上诉陈述的其他事实和理由与**公司无关。 ***向一审法院起诉请求：1.判令曲阳小学付工程款137743元,**公司、***连带付工程款536870元利息14638元，共计689251元（逾期利息从起诉之日起计算至付清之日止）；2.**公司、***和曲阳小学承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年9月9日，经过招投标，**公司中标曲阳教学用平房工程。 2015年10月16日，曲阳小学（发包方甲方）与**公司（承包方乙方）签订《建设工程施工合同》，约定将曲阳小学的教学用平房工程，承包范围土建安装，工期90天（2015年10月15日至2016年1月12日），合同价款2619956.5元，未明确约定工程质量保修期，付款约定竣工验收合格付至合同价的70%，工程审计结束付至结算总价的95%，余款5%作为质量保修期，保修期结束后一次性无息返还。 2016年1月12日，案涉工程竣工并经验收合格，2018年3月9日，案涉工程经结算审定价款为2727743.38元，曲阳小学、**公司在结算审定**确认，***在施工单位经办人一栏签名。 一审法院另查明，2015年11月13日，**公司作为甲方，***作为乙方，双方签订《内部承包协议书》，约定**公司将曲阳教学用平房工程内部承包给***施工，工程造价2619956.5元（据实结算），乙方向甲方交纳工程利润为工程造价的1%，承担甲方交纳建造师等人员的公示或押证费用，标准为：一级建造师（市政）、一级建造师（建筑）每个月的费用分别为8000元、4000元；二级建造师、中级职称、园林绿化大专文凭，每个月的费用为2000元；小型项目管理师、每个月的费用为1000元；其他人员（五大员、安全员等）每个月的费用为2000元。3、乙方必须交纳税金、保险等规定的税费。 ***又将案涉工程再次转包给***施工，双方未签订书面的协议，口头协商，***负责向**公司补交税收按1%收取，承担项目经理押证费用12000元及3%的管理费。 2019年1月30日，***向**公司出具《工程欠款承诺书》，承诺未拖欠本工程农民工工资、材料款、工程机械费，如在发生其他欠款，均由承诺人自愿承担，与**公司无关，***作为担保人在该承诺书上签名。 一审法院再查明，曲阳小学经东海县教育局向**公司支付259万元。2016年2月-2019年10月，**公司在收到上述款项后，扣除约定的相关费用，累计实际付***253.33万元（包括**公司直接向***付款14万元），***向**公司出具相应的收条，收条累计金额为259万元。 2016年2月6日至2019年2月21日，***先后累计向***付款2332000元。2019年10月15日，**公司向***付款14万元。***主张其中2016年11月11日付款20万元、2016年12月6日付款30万元、2017年1月26日付款13.6万元，合计63.6万元，系支付黄川小学新建房屋工程的工程款。 在提起本案诉讼的同时，就黄川小学工程欠款，***将***、江苏登湛建设工程有限公司、东海县黄川中心小学列为被告，诉至一审法院，案号为（2021）苏0722民初3766号。在该案审理中，***提交的付款明细及转账凭证，并不包括上述争议的付款63.6万元。***针对***提交的付款证据，主张2016年5月1日付款10万元、2016年6月2日付款10万元、2016年9月30日付款34万元、2017年11月24日付款3万元、2017年12月25日付款77200元、2018年4月18日付款2万元，上述合计667200元，并不是支付黄川小学的工程款。 针对上述付款争议，一审法院合并两起案件，组织***与***进行对账和质证，***为了证明主张上述667200元并非支付黄川小学的工程款，补充提交一组转账交易明细，2016年2月至2016年4月期间，***共向***的妻子侯XX汇款82.07万元，系工程投标保证金，上述667200元系分期返还投标保证金（82.07万元）。经质证，***主张与曲阳小学、黄川小学的工程款没有关联，同时也向法院补充提交一组转账凭证（反证），2016年4月22日至2016年10月20日，侯XX共向***转账758600元，系退还***支付的投标保证金（82.07万元），经质证***确认属实，系退还的保证金。另外，***自制一份明细，***自2016年2月14日起投标8个工程，使用14家公司资质，投标费用包括资质费用、标书费用、外省核验费用、项目经理费等合计63000元，***对上述投标费用，不予认可，要求***提供证据证实，外省核验费用只有1笔属实。 此外，***补充提交两份电汇凭证，2016年8月4日和2016年10月28日，东海县教育财务结算中心向江苏XX建设工程有限公司分别汇款35万元和4.5万元，合计39.5万元，汇款注明退黄川小学保证金，***主张上述款项系甲方（业主）退还的保证金，***没有退还，该39.5万元不包括在82.07万元范围之内，经质证，***称需要***提交支付凭证予以证实，***在庭后补充提交2份转账凭证，2015年7月13日和2015年8月24日，***分别向侯XX汇款8万元和38万元，***质证称双方之前的账目已经结清，需要调取银行流水查账。 一审法院认为，**公司中标案涉工程签订《建设工程施工合同》后，将工程转包给***，***后再次转包给***施工，上述当事人的非法转包行为，违反了法律强制性规定，应当认定无效。***实际施工，该工程已竣工验收合格，***有权参照约定请求***支付相应的工程价款。***与***约定的管理费，因违反法律强制性规定，不受法律保护，其次***也未提交证据证明对案涉工程派驻相关人员，实际进行了管理。参照约定，***应负担补交1%的税金27277.43元（2727743.38*1%）及项目经理押证费用12000元，***应付***工程款2688465.95元（2727743.38元-27277.43元-12000元）。 ***先后累计支付***2472000元（2332000元+140000元），***抗辩其中63.6万元系支付黄川小学项目的工程款，但从（2021）苏0722民初3766号审理情况来看，***在该案中提交的付款明细及转账凭证，并不包括上述争议的付款63.6万元。从对账情况来看，***主张在（2021）苏0722民初3766号案件中称争议的667200元系退还投标保证金，进而在本案中主张争议的63.6万元系支付黄川小学的工程款，依据不足，因此一审法院对***的抗辩，一审法院不予采纳。综上，***尚欠***案涉工程款216465.95元。 **公司作为前手转包人，已经举证在收到曲阳小学付款259万元后，已向***履行相应付（工程）款义务，剩余工程尾款137743.38元，曲阳小学尚未向其支付，***请求**公司连带付款，一审法院不予支持。曲阳小学作为发包方，应当在欠付工程款范围内对***承担连带付款责任。 2016年1月12日，案涉工程验收合格后交付使用，***主张从2016年8月20日起计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。案涉工程已经竣工验收至今已超过5年，曲阳小学在审理中以质量问题作为抗辩理由，一审法院不予采纳。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、第二十七条之规定，判决：一、***于判决生效之日起十日内支付***工程款216465.95元及利息（2016年8月20日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、曲阳小学在欠付工程款137743.38元范围内对上述债务承担连带付款责任。三、驳回***其他的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5346元，由***负担3670元，***、曲阳小学连带负担1676元（***已预付，待***、曲阳小学给付上述款项时一并付给***）。 二审审理期间，***提交以下证据：张XX提供给黄川中心小学混凝土对账表一份，证明***付给张XX的2万元不是用于付款给曲阳中心小学的商混款，而是付给黄川中心小学的商混款，***将曲阳小学和黄川小学的工程款故意混同。 经质证，***发表质证意见：对该证据的三性均有异议，这份证据没有任何出具人签名或**，无法证明该证据的合法性和本案的关联性，该证据不能作为定案依据，更不能作为支持***主张的相关证据。 **公司发表质证意见：对该证据的三性均有异议，该证据与本案无关。 ***提交以下证据：现金日记账一份，证明***将工程款支付给***时，***签字认可管理费及押证费等费用予以扣除，其不再向***主张。 ***发表质证意见：对该份证据真实性没有异议，是我签字的。但我起诉时将该笔费用已经去掉了，管理费及押证费等扣了25900元，押证费一共12000元，管理费按3%暂扣，所有费用3%扣掉的。 **公司发表质证意见：对该证据没有意见。***在第一次起诉时诉讼的金额当中已经扣除了115600元。1156000元税收1%，管理费3%，押证费12000元。这些费用是***和***之间的结算。 经审查，结合当事人质辩意见，本院对以上证据认证如下：***提供的证据对账表系案外人制作，无任何签章，真实性无法核实，本院对该证据不予确认。***提供的现金记账真实性***无异议，本院对该证据真实性予以确认。 本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。 二审争议焦点：1.***欠付***的工程款数额如何认定；2.**公司是否应对上述款项承担付款义务。 关于争议焦点1，本院认为，**公司承包曲阳中心小学的曲阳教学用平房工程后将该工程转包给***，***又将涉案工程转包给***，上述转包行为违反《建筑法》中关于禁止转包的强制性法律规定，均为无效行为。但***已经完成案涉工程，并经竣工验收交付使用，***应获得相应工程款。案涉工程经结算审定价款为2727743.38元，扣除***应支付的税金及押证费用外，***应向***支付2688465.95元。***先后累计支付***2472000元，**216465.95元未付。***上诉主张***支付的2472000元款项中包括黄川中心小学工程款及其他工程保证金。本院认为，***主张2016年11月11日的20万元、2016年12月6日30万元及2017年1月26日13.6万元是支付黄川中心小学工程款，但在其与***黄川中心小学工程款纠纷案件中，该三笔款项并未作为已付款予以举证，故***该上诉主张不能成立。***主张***支付的款项中包含其他工程保证金，但未提供证据支持，且***与***之间存在多个工程款保证金往来，双方就保证金可另案主张。***上诉主张一审判决超出***的诉讼请求，本院认为，***起诉主张工程款，双方争议的管理费与本案工程款均系本案工程款项支付引起的纠纷，属同一法律关系，在本案中一并处理并未超出***的诉讼请求。**公司和***均未提交证据证明其对案涉工程有管理行为，管理费不应支持。***主张应扣除22022.57元居间费的上诉理由缺乏合同和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点2，本院认为，**公司作为案涉工程的承包人，将工程转包给***，在并未付清工程款的情况下，应与***承担连带付款责任，故对***该上诉请求本院予以支持。 综上，上诉人***的上诉请求部分成立，本院予以支持；上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持江苏省东海县人民法院(2021)苏0722民初3718号民事判决第二项； 二、变更江苏省东海县人民法院(2021)苏0722民初3718号民事判决第一项为：“***于本判决生效之日起十日内支付***工程款216465.95元及利息（2016年8月20日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；江***生态环境工程集团有限公司对上述款项承担连带责任。” 一审案件受理费减半收取5346元，由***负担3670元，***、江***生态环境工程集团有限公司、东海县曲阳中心小学连带负担1676元（***已预付，待***、江***生态环境工程集团有限公司、东海县曲阳中心小学给付上述款项时一并付给***）。二审案件受理费9169元（***已预交9169元，***已预交4547元），由上诉人***负担4622元，上诉人***、被上诉人江***生态环境工程集团有限公司连带负担4547元，多交部分本院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长　　张　伟 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年四月十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 法律条文附录 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。