江西省广润建设有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁07民终2556号 上诉人（原审原告）：江西省广润建设有限公司，住所地江西省宜春经济技术开发区宜春大道723号。 法定代表人：***，职务：总经理。 委托诉讼代理人：**，江西利元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江西利元律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1955年6月19日出生，住山东省青州市。 被上诉人（原审被告）：青州市宗艺红木家具厂，住所地山东省青州市××路××号。 投资人：***，职务：总经理。 被上诉人（原审被告）：青州尧***家具有限公司，住所地山东省青州市××路××号。 法定代表人：***，职务：董事长兼总经理。 被上诉人（原审被告）：***王控股集团有限公司，住所地山东省青州市尧王山西路2399号。 法定代表人：***，职务：总经理。 被上诉人（原审被告）：***王置业有限公司，住所地山东省青州市××路××号。 法定代表人：***，职务：董事长。 五被上诉人的共同委托诉讼代理人：***，北京市京师（潍坊）律师事务所律师。 上诉人江西省广润建设有限公司（以下简称广润公司）因与被上诉人***、青州尧***家具有限公司（以下简称尧***公司）、***王控股集团有限公司（以下简称尧王控股公司）、***王置业有限公司（以下简称尧王置业公司）、青州市宗艺红木家具厂（以下简称宗艺红木公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院(2021)鲁0781民初2401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广润公司的委托诉讼代理人**，被上诉人***、尧***公司、尧王控股公司、尧王置业公司、宗艺红木公司的共同委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广润公司上诉请求：1.依法撤销山东省青州市人民法院(2021)鲁0781民初2401号民事判决书第三项判决，并依法改判：各被上诉人另行向上诉人支付工程款3,821,533.8元及付清之日止的同期银行贷款利息；2.本案一审、二审的诉讼费用和保全费由被上诉人承担。事实和理由：《建设工程施工合同》中专用合同条款与附件1-11未加盖双方的公章（附件3除外），合同尚未生效，且附件中缺少附件9、附件11的名称，与合同中所写的名称不一致，故此证据不能作为认定被上诉人宗艺红木厂供材货款由上诉人承担的依据。《民法典》在评价合同是否成立时，依据的是合同双方是否在合同尾部签字、**或者捺印，加盖骑缝章在于防患偷换合同内容的风险，而不是合同成立的要件，不加盖骑缝章不会影响合同的效力。本案中双方当事人在第一部分《合同协议书》第六条最后一项明确约定“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或**”，而在合同专用条款及众多附件当中，双方当事人仅在《工程质量保修书》中签字**，双方加盖骑缝章而未在专用合同条款及附件上**的行为，是基于双方未就上述内容达成合意，上述专用合同条款及附件未成立生效，不能作为本案的定案依据。二、双方未就“甲方供材从乙方工程款中扣回”达成一致协议，根据公平公正的原则及交易习惯，应当由被上诉人宗艺红木厂承担所有材料款及设备款。上诉人委托有资质的专业的机构专业人员、经过合法的程序出具了一份《工程结算书》，《工程结算书》确定的工程总造价金额为1000多万元，而合同总价为700多万元，其中最大的差距在于材料款应当由谁承担，约定材料款由上诉人承担的条款位于合同专用条款部分，双方均未在合同专用条款及与材料款相关的附件签字**，可以证实上诉人不同意由自己承担材料款。三、被上诉人已经使用了涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、十四条规定，应当视为涉案工程已经竣工并且通过验收，一审判决扣减未施工完工的工程款属于适用法律错误。首先，根据被上诉人提供的施工图纸显示，被上诉人主张的未完工的工程量不在施工图纸内，而上诉人的施工范围是依据施工图纸确定，因此被上诉人无权要求扣除消火栓系统等工程的工程款。其次，被上诉人在未取得土地证、建设许可证等证件的前提下就开始施工，在上诉人将工程竣工后，被上诉人拒绝进行竣工验收、拒绝结算，随后又在未通过竣工验收的情形下使用涉案工程，视为被上诉人认可所有工程全部完工，无权扣除未完工工程量的工程款。四、申请增加工程量鉴定及公章鉴定的鉴定费30100元应当由被上诉人承担。 被上诉人辩称，一审中答辩人提交的《建设工程施工合同》系经双方**签署，合法有效。一、一审法院将其作为定案依据是完全正确的。广润公司拒不提供完整的《建设工程施工合同》原件，与答辩人提供的《建设工程施工合同》进行对比，应承担举证不能的法律后果。二、根据《建设工程施工合同》的约定及相关工程造价规定，合同总价7263700元包含材料费。《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第1.1.5条，签约合同价是指发包人和承包人在合同协议书中确定的总金额，包括安全文明施工费、暂估价及暂定金额等。合同价格是指发包人用于支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工作的金额。即合同总价7263700元包含人工费、材料费在内的全部费用。根据《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第8.3.1条发包人供应材料设备的结算方法约定，甲方供应的材料设备按照投标文件资料表中的价格扣回。第12.4.1条付款周期约定，每期付款节点“同比例扣除甲供材”。同时，合同附件11约定了甲供材价格。以上约定足以证实合同总价包含材料款，在每期付款时同比例扣除。三、根据《建设工程施工发包和承包价格管理暂行规定》、《建设工程施工发包与承包计价管理办法》及《山东省建设工程造价管理办法》等相关规定，在无明确约定的情况下，工程价格应该包含人工、材料、设备、施工机械台班等。四、被上诉人已经使用案涉工程，仅能视为认可工程质量合格，不能推定广润公司完成了全部施工内容。被上诉人提供证据足以证实图纸范围内的部分工程由其他人完成施工。根据《建设工程施工合同》第一部分，工程承包范围为施工图纸范围内所有施工内容。被上诉人提供了案涉工程图纸，其中包含消火栓系统、屋面防水、卫生间给排水等工程内容，包含在工程总价款内。被上诉人提供的工程施工合同、银行转账凭证等证据证明上述工程系由广润公司之外的其他人完成施工，且广润公司没有提供任何证据证明上述工程系其完成施工的。故，广润公司工程价款中应当扣除相应未施工部分的工程款项。五、鉴定费用应由广润公司自行承担。按照“谁主张、谁负担”的原则，无论广润公司是否提供鉴定费缴费凭证，鉴定费用均由广润公司自行承担。六、广润公司系恶意诉讼，相关诉讼请求应依法驳回。 原审原告向一审法院起诉请求：1、依法判令被告共同支付工程款4539957元及付清之日止的利息（以银行同期贷款利率6%每年的标准）；2、诉讼费用、保全费用由被告负担；3、鉴定费38136元由五被告共同承担。 一审法院认定事实：原告广润公司具备建筑工程施工总承包一级资质。2016年9月，原告与被告宗艺厂签订建设工程施工合同，约定原告承建被告投资的***王.红木艺术宫2号职工***工程；工程内容为地上6层，钢筋混凝土框架结构，总建筑面积为9785平方米；工程承包范围为施工图纸范围内的所有施工内容，管线施工至外墙1.5米；工期总日历天数为210天，工程质量标准为合格；合同总价款为7263700元。合同签订后，原告即组织入场施工，施工结束后双方未组织验收，涉案工程于2018年3月5日交付被告宗艺厂使用。 原告施工过程中，被告宗艺厂支付人工费2923743元；其中，原告派驻的工地负责人***出具收条确认六笔，计款2156088元；另有十笔系直接向施工班组或分包人支付，计款767655元。被告宗艺厂另向原告提供钢筋、水泥等建筑及装修材料十二项，计款3212884.4元；还代原告支付水电费90073.92元。2017年10月27日，被告宗艺厂以家具抵顶工程款336000元，原告派驻的工地的负责人***出具收条确认。 同时查明，原告施工过程中,消火栓系统、屋面防水、避雷安装、强弱电桥架安装、卫生间给排水、电缆敷设、卫生间地面清理、楼梯扶手、台阶等部分工程内容未组织施工，被告宗艺厂在工程交付前后，另与他人签订合同完成施工，该部分工程价款共计554826.8元。 另查明，被告宗艺厂系被告***投资成立的个人独资企业。涉案建设工程位于青州市××路××号。2012年2月1日，被告尧王控股公司取得该宗土地的国有土地使用权证，证载土地使用权面积为14584.20平方米，土地使用类型为住宿餐饮用地。2016年4月10日，被告尧王控股公司、宗艺厂签订合作协议，约定尧王控股公司提供土地，宗艺厂出资，在青州市××路××号合作××***，建成后宗艺厂无偿使用十五年，期满房屋***控股公司所有。 还查明，本案在审理过程中，原告就《建设工程施工合同（框架书）》中广润公司的骑缝章印章印文的形成形式和同一性向本院提出鉴定申请，本院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所出具津天鼎【2021】***字第950号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“印章印文一至三是直接盖印形成”。但对于“印章印文同一性”的鉴定因双方当事人无法提供印章印文同一性鉴定比对样本材料原件，天津市天鼎物证司法鉴定所出具津天鼎【2021】1094号终止鉴定告知书。因此该《建设工程施工合同（框架书）》经鉴定后可以作为证据使用。 原告广润公司还请求对其主张的增加工程量部分进行工程造价鉴定，并提交工程签证单二份加以证实，被告宗艺厂对原告主张的增加工程量的事实和证据不予认可。对该两部分工程量本院依申请依法委托山东金诺工程咨询有限公司作出山金鉴字【2021】680号报告书，出具的鉴定结果为：“根据现有送鉴资料，******艺术宫2号职工***01、02签证单工程鉴定造价总计为：212878.19元”。其中01号签证单鉴定造价为96625.47元，02号签证单鉴定造价为116252.72元。 一审法院认为，涉案工程发生在《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条规定，应适用当时的法律及司法解释的规定处理。经本院审理，确定如下四个争议焦点：一、“甲方供材”是否计入合同约定的工程价款以及签证单01、02号增加工程量的认定；二、尧***公司、尧王控股公司、尧王置业公司、***等四被告是否承担连带责任；三、工程款利息认定的问题；四、关于原告主张五被告承担鉴定费及被告主张原告广润公司承担税费的问题。 关于争议焦点一，原告广润公司与被告宗艺厂签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应确认为有效合同。本案审理过程中，原、被告均认可***王.红木艺术宫2号职工***工程虽未经验收，但已于2018年3月5日交付使用，应视为原告施工部分工程质量合格。本案原告以欠付工程款为由提起本案诉讼，被告宗艺厂则以超付工程款为由提出抗辩，双方当事人的主要争议在于涉案建设工程施工合同系包工包料还是包清工合同，也即被告宗艺厂提供的钢筋、水泥等建筑及装修材料是否应计入合同约定的工程价款。本案中，被告方提供相应的证据证明其在工程施工过程中的支出情况确定甲方供材的价款，且施工的合同印章经鉴定为直接加盖形成，且广润公司虽对印章的同一性提出异议，但无相关证据推翻合同的真实性，应认定施工合同合法有效，故应认定合同总价包含涉案材料款。本院认定案涉争议的“甲方供材”根据《建设工程施合同》的第三部分专用条款第8.3.1条、第12.4.1条及合同附件11的约定，包括被告宗艺厂向原告提供的钢筋、水泥等建筑及装修材料价款3212884.4元及代付水电费90073.92元。根据已经查明的案件事实，原被告均认可的由被告宗艺厂支付农民工人工费2923743元，审理查明的以家具抵顶工程款336000元的事实予以确认。上述已支出费用及工程款总计6562701.32元，本院予以确认。 庭审中被告宗艺厂提交的建筑图纸及原告的投标资料，消火栓系统、屋面防水、避雷安装、强弱电桥架安装、卫生间给排水、电缆敷设、卫生间地面清理、楼梯扶手、台阶等部分内容均系构成涉案建设工程施工范围的有机部分，属原告未施工完成部分，应当扣除相应工程价款。现已查明，上述部分工程造价为554826.8元，扣减后，本案建设工程原告已施工部分应计价款6708873.2元（7263700元-554826.8元），被告宗艺厂已付工程价款6562701.32元，根据原告尚有01、02签证单增加部分工程量的工程造价共计212878.19元。综上，被告宗艺厂还应支付原告广润公司359050.07元（6708873.2元-6562701.32元+212878.19元）。 关于争议焦点二，该案系建设工程施工合同纠纷，应由合同相对人承担合同的履行责任和义务，该案合同相对人为广润公司和宗艺厂，根据合同相对性，应由被告宗艺厂作为合同相对人承担合同的责任，宗艺厂系个人独资企业，被告***系该企业投资人，应对该企业的债务承担连带责任，尧***公司、尧王控股公司、尧王置业公司与本纠纷没有关联性不应当承担连带责任。 关于争议焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息”。因此对于原告广润公司关于利息的主张，应当以359050.07元为基数，自主张之日2019年3月12日起按照同期同类贷款利率计算至实际付清之日止，于法有据，本院予以支持。 关于争议焦点四，原告因就工程总价款委托江西天翔工程造价咨询有限公司进行鉴定产生的鉴定费38136元，因该造价书系单方委托，本院未予以认定，该部分费用由广润公司自行负担，因01、02签证单工程造价鉴定及公章鉴定产生的鉴定费，因原告未提供相应发票等证据，原告主张被告负担该费用于法无据，本院不予支持。就被告宗艺厂主张原告广润公司承担税费的问题，因该主张未提供相应的证据予以证实双方约定的标准，本院对其请求不予受理，被告宗艺厂可在另案主张。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告青州市宗艺红木家具厂支付原告江西省广润建设有限公司工程款359050.07元及利息（以本金359050.07元为基数，自2019年3月12日起按照同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、被告***对第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66842元，由原告江西省广润建设有限公司负担61842元，由被告青州市宗艺红木家具厂、***负担5000元。财产保全费5000元，由原告江西省广润建设有限公司负担4800元，由被告青州市宗艺红木家具厂、***负担200元）。 二审中，上诉人提交转账凭证三份、发票四份，以证明上诉人缴纳的鉴定费总金额是30100元，应当由被上诉人承担。经质证，被上诉人对转账凭证和发票的真实性无异议，但认为该组证据形成于一审法庭辩论终结前，并非新证据，应由广润公司自行承担未提交证据的法律后果；即便广润公司实际缴纳了该鉴定费用，也应由其自行承担。 本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，上诉人提供的案涉建设工程施工合同（框架协议书）目录中明确载明合同内容包含：合同协议书、通用合同条款、专用合同条款和附件，但上诉人仅提供了合同协议书，而被上诉人提供了完整的建设工程施工合同，该合同中两处加盖上诉人公章，且盖有骑缝章，第一部分合同协议书与上诉人提供的合同协议书完全一致。上诉人虽对其中通用合同条款、专用合同条款及部分附件的真实性提出异议，但未提供相关证据证明其主张，本院不予采信，一审认定该建设工程施工合同是双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应确认为有效合同，并不不当。根据该建设工程施合同第二部分通用合同条款第1.1.5条，第三部分专用条款第8.3.1条、第12.4.1条及合同附件11的约定，甲方供材款应包含在工程固定总价款内。 案涉建设工程施工合同第一部分约定，上诉人工程承包范围为施工图纸范围内所有施工内容，根据案涉工程图纸及投标资料，上诉人的施工范围应包含消火栓系统、屋面防水、避雷安装、强弱电桥架安装、卫生间给排水等内容，而被上诉人提供的工程施工合同、银行转账凭证等可以证明上述工程系由案外人施工完成，故该部分工程款应当予以扣减。 关于鉴定费用问题，上诉人主张的签证单工程造价鉴定产生的鉴定费4000元，因签证单增加的工程量已经认定为上诉人的施工工程量，上诉人也提供了鉴定费发票，故该部分鉴定费应由被上诉人承担；关于公章鉴定产生的鉴定费，经鉴定印章印文一至三系直接盖印形成，与被上诉人的主张一致，该部分鉴定费应由上诉人自行承担。 综上所述，广润公司的上诉请求部分成立，被上诉人应支付上诉人工程款及鉴定费共计363050.07元（359050.07元+4000元）。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、维持山东省青州市人民法院(2021)鲁0781民初2401号民事判决第二项、第三项； 二、变更山东省青州市人民法院(2021)鲁0781民初2401号民事判决第一项“被告青州市宗艺红木家具厂支付原告江西省广润建设有限公司工程款359050.07元及利息（以本金359050.07元为基数，自2019年3月12日起按照同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）”为“青州市宗艺红木家具厂支付原告江西省广润建设有限公司工程款363050.07元及利息（以本金363050.07元为基数，自2019年3月12日起按照同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费66842元，由原告江西省广润建设有限公司负担61842元，由被告青州市宗艺红木家具厂、***负担5000元；财产保全费5000元，由原告江西省广润建设有限公司负担4800元，由被告青州市宗艺红木家具厂、***负担200元。二审案件受理费37372元，由上诉人江西省广润建设有限公司负担36872元，由被上诉人青州市宗艺红木家具厂、***负担500元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　高　波 二〇二二年五月二十二日 书记员　　田　然