商丘市汇海凿井工程有限公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫09民终2084号

上诉人（原审原告）：商丘市汇海凿井工程有限公司，住所地河南省商丘市梁园区凯旋北路铁路生活区家属院4号楼4单元38号。

法定代表人：宋全书，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：马亮，上海市光大律师事务所商丘分所律师。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：**，男，1991年10月6日出生，汉族，住河南省濮阳市。

原审第三人：河南省斯科塞斯科技发展有限公司，住所地河南省长垣县满村工业区。

法定代表人：***，该公司总经理。

上诉人商丘市汇海凿井工程有限公司（以下简称汇海公司）因与被上诉人**及原审第三人河南省斯科塞斯科技发展有限公司（以下简称斯科塞斯公司）追偿权纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汇海公司委托诉讼代理人马亮、***到庭参加诉讼，被上诉人**、原审第三人斯科塞斯公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

汇海公司上诉请求：1.撤销濮阳市华龙区人民法院（2018）豫0902民初629号民事判决；２.改判**返还工程款16万元及利息并其赔偿损失17万元及利息；３.一、二审诉讼费由**承担。事实和理由：１.汇海公司与**签订的《供水井工程合同书》应为承揽合同，而不是建设工程施工合同，一审判决认定合同性质不当；２.**未在工期内完成合同约定的义务，已经构成违约，其违约行为致使合同目的没有实现，应当返还汇海公司工程款16万元及利息，并应当赔偿汇海公司损失17万元及利息。

**、斯科塞斯公司未答辩。

汇海公司向一审法院起诉请求：1.**返还其已支付的工程款16万元及利息（按照银行同期贷款利率，分别自支付之日起计算至付清之日）；2.**赔偿其损失17万元及利息（按照银行同期贷款利率，自2016年9月24日起计算至付清之日）；3.本案的诉讼费由**承担。

一审法院认定事实：2016年3月3日，斯科塞斯公司与汇海公司签订《供水井工程合同书》一份，约定由汇海公司在斯科塞斯公司厂区内建设热水井一眼。设计井深1300米，井径0-220米直径为273毫米，220米以下为159毫米。工期为钻机开钻之日至终孔30天（不可抗拒自然因素影响工程，按实际情况顺延至本工程结束）。工程造价为一次性包死价格（含人工、主材、辅材及一切相关材料机械），不含电费和税价价格为每米400元，暂定井深1300米，共计人民币52万元。付款方式约定，本合同签字生效后，钻井设备进场3日内，斯科塞斯公司支付工程款15万元，钻机钻进至800米时，再支付10万元，钻至终孔时，支付26万元，水温达到合同要求，斯科塞斯公司付清剩余工程款，从中留取1万元作为质保金，质保1年，无质量问题后三日内付清质保金。违约责任约定，任何一方单方中断合同时，应向另一方赔偿经济损失，赔偿费为总价款的10%；汇海公司未按合同规定日期按时交工，每超过一日扣除工程款2000元。2016年3月11日，汇海公司的***与**签订《供水井工程合同书》一份，约定，甲方（汇海公司）委托乙方（**）钻热水井一眼。设计井深1300米，井径0-220米直径为273毫米，220米以下为159毫米。工作范围：开凿井孔、物控测井、下井管及滤水管、填砾、止水固井、洗井、抽水试验。工期自钻井开钻之日至终孔，工期为30天（不可抗拒自然因素影响工期时，工期按实际情况顺延至本工程结束）。工程造价约定，本工程造价为一次性包死价格（含人工、主材、辅材及一切相关材料机械），不含电费和税价价格为每米300元，暂定井深1300米，共计人民币39万元。本合同签字生效后，钻机设备进场3日内，甲方支付工程款共计6万元；钻机钻进至800米时，甲方再向乙方支付工程预付款工共计10万元；钻进至终孔时，甲方再向乙方支付工程款共计21万元；水温水量达到合同要求，甲方按实际成井深度付清剩余的工程款，从中留取2万元工程款作为质保金，质保一年，无质量问题后三日内付清质保金。违约责任约定，任何一方单方中断合同时，应向另一方赔偿经济损失，赔偿费为总价款的10%；汇海公司未按合同规定日期按时交工，每超过一日扣除工程款2000元。合同签订后，汇海公司分别于2016年3月24日支付给**8万元，4月15日支付给**5万元，5月8日支付给**3万元。之后**一直没有完成该工程。2016年9月24日，汇海公司向斯科塞斯公司转账40万元。2016年12月20日，斯科塞斯公司与汇海公司签订温泉井合同解除书，约定乙方（汇海公司）包赔甲方（斯科塞斯公司）本金25万元及各项费用15万元，共计40万元。乙方付到甲方账户上，乙方给甲方额外2万元。甲方退还乙方车辆（豫Ｎ×××××）。甲乙双方签订并履行此协议后，原所签合同终止，双方不得追究对方任何责任。同日，汇海公司向斯科塞斯公司支付现金2万元。后汇海公司以**不能完成合同约定义务，给汇海公司造成损失17万元，汇海公司因此赔偿****公司42万元，故要求**返还已支付的工程款16万元及利息；要求陈超赔偿汇海公司损失17万元及利息，**未予同意，双方形成纠纷。案件审理过程中，汇海公司不能提供开凿井所在地的水利管理部门审批的凿井取水手续。双方诉讼时，本案所涉的井已被回填，对**的实际施工量已无法核实，对施工质量亦无法鉴定。**没有凿井工程资质。

一审法院认为，根据汇海公司的诉请理由、**的答辩意见以及法院查明的情况，本案系建设工程施工合同纠纷。汇海公司与斯科塞斯公司之间签订《供水井工程合同书》后，将其承包的钻井工程转包给**并签订了《供水井工程合同书》。因**没有钻井的施工资质，汇海公司与**之间的合同，因违反法律、行政法规的规定属于无效合同。根据法律规定，无效的合同自始没有法律效力，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院查明，汇海公司与**签订合同后，在**施工过程中陆续支付工程款16万元。**收到的工程款一直用于施工支出，虽然汇海公司、**对实际的施工量不能达成一致意见，但从双方签订的合同中约定的井的深度、工程款的支付约定及支付情况、工作范围及汇海公司、**的庭审意见可知，**实际施工量约为总工程量的20%，即**实际支出的工程款约为7.8万元（39万元×20%），故**实际取得的款项约为8.2万元（16万元-7.8万元），根据法律规定，该8.2万元应予返还。本案中汇海公司与**对双方签订的施工合同无效都有过错，且汇海公司作为专业的钻井公司应承担主要的责任。关于汇海公司要求**赔偿其损失17万元及利息的问题。一审法院认为，汇海公司作为有凿井资质的公司，在明知**没有凿井施工质证的情况下，将凿井工程发包给**，对于不能依据合同约定完成钻井施工工程，向斯科塞斯公司承担违约责任造成的损失，其应承担主要的责任。汇海公司主张17万元的损失，酌定**承担3.5万元。综上，**应返还汇海公司工程款8.2万元，赔偿其损失3.5万元。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决：一、**返还并赔偿汇海公司工程款及损失共计117000元，于判决生效后10日内付清。二、驳回汇海公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由汇海公司承担4053元，由**承担2197元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同，本案系因在斯科塞斯公司厂区内建设热水井，履行《供水井工程合同书》过程中发生的纠纷，原审法院根据查明的案件事实，认定汇海公司与**签订的《供水井工程合同书》属于建设工程施工合同，有事实和法律依据。关于应否返工程款并赔偿损失的问题，虽然双方对不能成功建设热水井的原因陈述不一，但**已经实际施工，原审综合分析认定**已完成实际工程量，判决**返还工程款82000元并无不当。汇海公司作为有凿井资质的公司，明知**没有凿井施工质证将凿井工程发包给**，对于不能依据合同约定完成施工而向斯科塞斯公司承担违约责任造成的损失，其应承担主要责任，原审酌定**承担3.5万元，符合法律规定。

综上所述，汇海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4821元，由商丘市汇海凿井工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年九月二十八日

书记员**