***、江苏天云建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省响水县人民法院

民 事 判 决 书

(2021)苏0921民初1609号

原告：***，男，1977年9月28日生，汉族，住滨海县。

委托诉讼代理人：董雪中，响水县春秋法律服务所法律工作者。

被告：江苏天云建设工程有限公司，住所地响水县城清华园小区D2幢商业105号。

法定代表人：刘永义，该公司总经理。

被告：***，男，1961年1月26日生，汉族，住响水县。

委托诉讼代理人：汪洪龙，响水县城东法律服务所法律工作者。

原告***与被告江苏天云建设工程有限公司（以下简称天云公司）、***、响水县双语实验学校（以下简称双语学校）建设工程合同纠纷一案，本院于2021年4月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。两次庭审，原告***及其委托诉讼代理人董雪中、被告天云公司的法定代表人刘永义、***及其委托诉讼代理人汪洪龙均到庭参加诉讼。原告***在第二次庭审前申请撤回对响水县双语实验学校的起诉，本院经审查已依法予以准许。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告天云公司与***立即向原告给付工程款32.7万元并向原告实际支付其拖欠的工程款的年息1.5%（具体金额以司法鉴定或江苏省2014年定额，根据原告实际施工的面积和工程范围和工程量及装潢部分，确定后再增加）；2.被告双语学校在其拖欠工程价款范围内向原告清偿；3.诉讼费和鉴定费由被告承担。后原告将诉讼请求明确为：1.要求被告给付工程款32.7万元及利息（从起诉之日起按照年息1.5%计算）；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年双语学校因扩大教育设施需要，新建教学楼、办公楼和宿舍楼，该工程由被告***借用被告天云公司资质承建。2015年12月1日***又将其承包的双语学校7、8、9幢教学楼分包给原告和案外人吴某承建，同年12月2日，原告和案外人吴某签订一份合作协议，现已分别向被告***缴纳管理费用。根据该份协议，确定原告实际承建双语学校9号教学楼（现根据教育局将该楼号改为3幢）。合同签订后，原告即投入巨额资金，组织人力，购买建筑材料到达双语学校指定的场所进行施工，期间原告实际施工面积为近4500平方米左右，1050元每平米，被告应付给原告450万元左右工程款，另原告根据被告要求，对该分包的3号楼进行内部装潢，包括内墙涂料和内外墙瓷砖和水磨石（不含水电），该部分费用双方没有书面合同，但双方口头约定按照江苏建委定额结算。该部分装潢结束后，被告不但没有按约向原告结清工程款和装潢费用，还自主决定擅自从原告应得的工程款中扣除案外人为被告承建的外墙真石漆、走廊、进廊、护栏等价款约120万元左右（具体以被告支付为准，因为该扣款为强行扣款，原告根本不知道）。2016年8月28日，被告双语学校该小学部教学楼竣工验收后，原告即多次向三被告催要，被告以尚未和其结清全部价款和原被告双方对工程量以及价款和工程范围、面积等有争议为由，拒绝向原告履行给付义务，一直拖延至今。

被告天云公司辩称，双语学校工程已竣工验收，所有账目已经结清，不存在欠款，即使欠款也是由原告与***之间结算，有结算书明显证明工程款全部结清，所以原告起诉天云公司是不对的，请求法庭驳回原告诉讼请求。

被告***辩称，1、原告承建双语学校九号楼教学工程是事实，但是被告按照合同约定，经原被告双方结算，被告已与原告结清了工程款，现不欠原告任何工程款；2、被告按时与原告结算工程款，不存在利息的再计算；3、原被告约定的工程每平方米1050元，包括装潢，其中内部装潢、内墙涂料、内外墙真石漆和水磨石等，对是否包含装潢的争议，在吴某诉被告一案中，已经响水县人民法院和盐城市中院判决确认，（2018）苏0921民初1号民事判决第九页、（2019）苏09民终2526号民事判决第19页，每平方米建筑单价为1050元，包含装潢工程在内；4、原被告对工程款已经结算，双方均已认可，工程款已全部给付到位，不存在对工程量的司法鉴定或重新结算；5、被告也不欠原告工程款32.7万元，其中2019年3月6日***出具领条中的23.8万元已经全部结清，2017年9月26日的欠条吴某转门窗款28.9万元，该款由被告代原告归还韩某钢材款，现被告不欠原告任何款项。原告诉讼事实和理由均不成立，应驳回原告诉讼请求。

本院经审理，认定事实如下：

2015年9月18日，发包人双语学校与承包人天云公司就该校小学部教学楼、初中部教学楼、学生宿舍楼及食堂等工程签订施工合同，约定工程内容为土建、安装；一次性包干1150元/平方米，合同价45701575元；施工内容约定墙体改为泥土烧结20孔砖，室内地板砖改为普通黑白水磨石地面，外墙装饰改为45×190与面砖，外墙用200×400文化砖，五层外墙刷外墙涂料，窗改为实德或海螺80型塑钢窗，实木门及门套（发包人指导价700元/樘），瓦屋面用琉璃瓦等；工程款支付：主体结束验收合格后付20%、竣工验收合格付款20%、竣工验收合格一年付30%、竣工验收合格二年付30%。附件1系承包人承揽工程项目一栏表，载明小学部教学楼建筑面积12523.35平方，合同价格14401852.5元；附件2系发包人供应材料设备一栏表，载明发包人按图纸提供门、窗、屋面瓦。

工程于2015年11月15日开工建设，并由天云公司委托***管理。同年12月1日，甲方***与乙方吴某、***签订合作协议书，就其承接的双语学校7、8、9幢教学楼约定承包事宜，其中工程内容同甲方与建设方签订的合同内容；承包方式为包工包料；建筑面积以实际施工的面积，按工程量计算规则计算（有差异时以甲方与建设方签订的合同中建筑面积计算为准）；工程造价1050元/平方米计算（不含水电、消防）；工程款进度支付：主体验收结束后付款20%、竣工验收合格付20%、竣工验收合格后一年付款30%、余款竣工验收合格后二年付清30%；竣工合格后剩余工程款按年息1.5分加本金计算。次日，甲方***与乙方吴某签订合作协议，约定甲方为9幢的实际承包人，乙方为7、8幢的实际承包人，财务分开管理；因工程是甲方联系，乙方自愿给付甲方7、8幢各类费用100万元。吴某后按约付款，***出具100万元的收条。上述7、8号楼后编号为4、5号楼，9号楼工程后编号为3号楼工程。

2016年5月10日，吴某出具欠条给原告***，载明：今欠到***钢筋款肆拾玖万柒仟贰佰陆拾伍圆整（￥497265）2017年9月26日，吴某在2017年4月26日备注：此款同意***代结，***从双语学校工程款中代扣，包括利息。以前合计697265。

2017年9月26日，***出具一张说明，内容为：吴某转窗、门结清欠贰拾捌万玖仟正￥289000，有***带领，如果甲方扣款有门窗负责。被告***在庭审时陈述该张条据是***临时让其打的条子，是想和吴某进行结算的。因为门窗全部是***做的，由门窗负责的意思就是由***负责，甲方就是吴某，如果吴某认可该张条子就由其代扣吴某工程款直接支付给***。***认可该笔款项没有支付给***。

2019年3月6日，***出具领条，载明：今领到双语学校9＃楼工程款贰拾叁万捌仟元正￥238000，9＃楼工程款账全部结清。在领条右半边***书写“9＃楼工程款全部结清”。原告在庭审时陈述条子是先打的，虽出具了238000元的领条，但实际只收到200000元，还有38000元没有收到。被告***陈述领条是由其出具，后从其银行卡上分别转了50000元和150000元，过了两天又给付了38000元的现金，由***在领条上备注9号楼工程款全部结清。

另查明，吴某于2018年1月2日向本院起诉天云公司、***、响水县双语实验学校建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月29日作出（2018）苏0921民初1号民事判决，后吴某、天云公司对该判决不服提起上诉，盐城市中级人民法院于2020年5月18日作出（2019）苏09民终2526号民事判决，该判决当中认定天云公司和***之间是委托管理关系，***将工程分包给吴某、***的行为是代理行为，法律后果由天云公司承担。

上述事实，有当事人陈述、合作协议书、合同协议书、欠条、民事判决书、领条等予以证明。

本院认为，本院（2018）苏0921民初1号吴某诉天云公司、***、响水县双语实验学校建设工程施工合同纠纷一案当中，***及天云公司均认可双方之间是委托管理关系，在该案一二审判决当中对此事实已经予以认定，本案当中天云公司在庭审时否认其与***之间存在委托管理关系，认为***与吴某、***签订合同是***个人行为，本院不予采信。***基于与天云公司之间的委托代理关系将案涉工程分包给***，是代理行为，行为后果应当由天云公司承担。天云公司将工程分包给不具备资质的自然人，所签订的协议应认定为无效，吴某、***系案涉工程的实际施工人，案涉工程已经验收合格，原告***可参照合作协议书的约定主张被告天云公司给付未付工程款。对门窗工程，被告***认可在2017年9月26日出具的说明上面的289000元尚未支付，但认为其已经代吴某归还了韩某钢材款497265元，在吴某诉天云公司、***、响水县双语实验学校建设工程施工合同纠纷一案中，对2016年5月10日吴某出具的497265元欠条，生效判决认定实际支付297265元，对未认定的部分***认为应当抵该未支付的门窗款，本院认为韩某认可收到980000元钢筋款的事实，***及吴某欠韩某的钢筋款已经由***从二人应得的工程款中支付给韩某，应由吴某支付的497265元由***代扣给韩某，***主张未认定的200000元从应付给***的门窗款中扣减没有依据，对***该辩解本院不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，2019年3月6日***出具的238000元领条，***在领条右上角注明“9＃楼工程款全部结清”，***现主张实际只收到***200000元的转账，***陈述剩余38000元为现金交付，本院认为在双方对于款项履行方式未明确的情况下，***主张现金方式履行并无不当，原告提出异议，则应当由其承担38000元尚未履行的证明责任。原告未提供证据证明38000元尚未履行，对其主张本院不予认定。本院认定该238000元已实际支付完毕。故对原告主张尚未支付的工程款数额327000元，本院支持289000元。对利息，合作协议书约定“竣工合格后剩余工程款按年息1.5分加本金计算”，因新华字典关于年利率一厘的释义是1%，故应认定双方约定的是年利率15%，原告主张的利息应当按照年利率15%计算。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的实体权利，现原告主张从2021年4月28日开始计算利息，本院予以认定。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：

一、被告江苏天云建设工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告***工程款289000元及利息（从2021年4月28日起至实际给付之日止，按照年利率15%计算）；

二、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第3之规定，在本判决确定的履行期限最后一日起二年内，向法院申请执行。

案件受理费6205元（原告已预交3103元），由原告***负担570元，由被告江苏天云建设工程有限公司负担5635元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。

审　判　长　　黄兆晋

审　判　员　　李丹丹

人民陪审员　　李　华

二〇二一年十月九日

书　记　员　　吉　敏