杭州围海水利工程有限公司与诸暨市暨阳街道五浦头村股份经济合作社建设工程合同纠纷一审民事判决书

浙江省诸暨市人民法院

民事判决书

（2018）浙0681民初159号

原告：杭州围海水利工程有限公司。住所地：杭州市萧山区河庄街道同一村。

法定代表人：翁顺达，总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江九皋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，浙江九皋律师事务所律师。

被告：诸暨市暨阳街道五浦头村股份经济合作社（原名称诸暨市暨阳街道五浦头村经济合作社）。住所地：诸暨市暨阳街道五浦头村。

负责人：***，副社长。

委托诉讼代理人：***，诸暨市城关法律服务所法律工作者。

原告杭州围海水利工程有限公司与被告诸暨市暨阳街道五浦头村股份经济合作社建设工程合同纠纷一案,本院立案后，依法适用简易程序,公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、被告的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款812369元及利息（自2013年5月2日起至起诉之日止按同期银行贷款基准利率计算）；2、判令被告返还质量保证金60000元（自2013年11月26日起至起诉之日止按同期银行基准贷款利率计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由：原、被告于2012年4月17日签订《暨阳街道五浦头村千斤潭水渠改造及村内河塘造田造地工程施工协议》（以下简称工程施工协议）一份,约定由原告作为施工方完成暨阳街道五浦头村千斤潭水渠改造及村内河塘造田造地工程。在该协议中明确约定了中标价格为每亩24836元，工程款在经相关单位验收合格审核决算书后付清，保证金在验收合格后满一年无质量问题一次性无息退还。后，双方按约定履行合同。2012年11月26日，绍兴市国土资源局印发绍市土资（2012）116号文件，对诸暨市国土资源局上报的包括本案所涉项目在内的8个项目作出批复，同意该批项目通过验收。2013年5月2日，诸暨市审计局作出2013年第115号审计报告，该报告最终审定的造价为3972369元。截至原告起诉之日，原告共计收到被告支付的工程款316万元，尚余812369元未支付。后经原告多次催讨，被告一直拖延支付，遂成讼。

被告答辩称：因原告在招投标的时候有违法行为，现原告要求被告支付812369元工程款缺乏法律依据，要求驳回原告的诉讼请求；对于原告要求返还保证金的请求，保证金确已收到，被告表示同意退还，但被告认为原告还欠被告承包款48304元，要求在保证金中予以扣除。

原告为证实其主张的事实，提交的证据及被告的质证意见如下：

1、中标通知书、工程施工协议（均系复印件）各一份，拟证明原告中标涉案工程项目，原告系涉案工程项目的承建人，原、被告签订了工程施工协议等事实。被告质证认为，无异议。

2、诸暨市国土资源局关于对***等镇乡（街道）土地开发项目立项申请的批复、绍兴市国土资源局关于对诸暨市暨阳街道五浦头村等村等8个土地开发项目验收认定的批复（均系复印件）各一份，拟证明涉案工程经相关部门审核立项及经相关部门验收合格的事实。被告质证认为，对真实性无异议。

3、市政工程决算书、诸暨市审计局审计报告（均系复印件）各一份，拟证明涉案工程已经双方决算及审计部门审定造价为3972369元的事实。被告质证认为，对真实性无异议，对证据的证明效力及审计金额3972369元是否合理合法由法庭认定。

4、押金收据（系复印件）一份，拟证明被告收取原告押金60000元的事实。被告质证认为，对押金由***交纳无异议。

被告为证实其辩称的事实，提交的证据及原告的质证意见如下：

本院关于***串通投标一案相关情况的司法建议（系复印件）一份，拟证明原告中标的五浦头村千斤潭水渠改造工程在2012年4月1日招投标工程中有串标行为，应扣除违法所得780029.9元的事实。原告质证认为，对真实性无异议，对证明效力及作用有异议，首先，这是一份司法建议，而不是法院强制性的法律文书，仅根据实际情况予以参考，虽然***串通投标与本案有关，但其并非本案当事人；其次，对于相关的款项，诸暨市人民法院在刑事判决中并没有作为非法所得予以上交，既然该款是违法所得，被告也不能取得该款，而应上交国库，如果串通投标违法，即使合同无效，原告也可以根据相关的审计报告进行工程款结算，单就工程款方面是没有瑕疵的。

发票（系复印件）两份，拟证明2013年承包款98304元已经交清，2014年只交纳了50000元，尚欠48304元的事实。原告质证认为，真实性由法庭核实，该证据与本案无关，虽然***在该工程中是一个经办人员，但其承包土地的行为是个人行为，且被告也没有证据证明土地是原告承包。

为查明事实，本院依法出示的证据及原、被告的质证意见如下：

本院（2015）绍诸刑初字第389号、第390号刑事判决书、浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍刑终字第676号刑事裁定书各一份。原、被告均无异议。

本院经审核，对证据1、2、3、4、5、7的真实性、关联性、合法性均予以确认；证据6，系复印件，本院无法核实是否与原件一致，且与本案缺乏关联性，本院不予确认。

经审理，本院认定如下事实：

2012年3月，诸暨市暨阳街道五浦头村决定对该村千斤潭及村内河塘区域进行土地整理开发，并委托诸暨市公共资源交易中心暨阳街道分中心对工程进行公开招投标。2012年3月22日公布的工程投标须知，工程名称是暨阳街道五浦头村千斤潭水渠改造及村内河塘造田造地工程，工程规模约40亩，本次招投标报价为工程总价，投标单位有效报价范围为2万元/亩到2.5万元/亩，定标以全体投标者的有效报价的平均数作为标的，以最接近标底者中标。

案外人**永明知其作为村干部不能参与本村工程招投标，但为达到中标施工谋取个人利益的目的，与***、***等人商定，由***等人出面帮助***投标，无论哪家公司中标，工程均由***实际施工。***根据被告人***的指使，挂靠原告公司参与工程投标，并交纳保证金60000元。最终，该工程由***挂靠的原告公司中标。2012年4月17日，原、被告签订工程施工协议，载明：该工程系以24836元/亩中标，工期为自合同签订之日起60个日历天，工程款支付方式为工程完成一半时付工程款的40%，工程经相关单位验收合格审核决算书后付清，工程质量保证金（投标保证金转为质量保证金）在验收合格后满一年无质量问题一次性无息退还。**国永按施工协议进行了施工。2012年11月26日，绍兴市国土资源局印发关于对诸暨市暨阳街道五浦头村等村等8个土地开发项目验收认定的批复，认定案涉土地开发项目工程质量基本达到土地开发要求，同意该项目通过验收，该工程实际新增耕地面积10.6631公顷（即159.9465亩）。原告自行核算工程造价为3972431.27元（159.947亩×24836元/亩）。诸暨市审计局经审计出具2013年第115号审计报告，审定造价为3972369元。现316万元工程款已拨付到原告处，并支付给施工方。***通过串通投标实际获得工程款316万元。

***、***均因上述串通投标行为，被本院判处有期徒刑。2015年9月28日，本院向诸暨市暨阳街道办事处发送《关于***串通投标一案相关情况的司法建议》，其中建议“***通过串标获取的违法所得780029.9元，建议将尚未拨付的约80万元工程款中的780029.9元拨付给五浦头村经济合作社”。

本院认为,***挂靠原告公司参与案涉工程的投标，并与***等人通过串通投标的行为，中标案涉工程，其行因触犯刑法，已被追究刑事责任，该中标行为归于无效，故原、被告于2012年4月17日签订的工程施工协议也应判定无效。合同法第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”案涉工程实际已完工且经验收，施工方的人力、财力等已物化进工程中，无法返还，应予折价补偿。虽《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，但本案中，原、被告签订的工程施工协议中的单价系相关人员通过串标的违法行为所得，如仍按该单价计算工程款，显然有违合法和公平原则。另，审计是国家对建设单位的一种行政监督，评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持，且本次审计也是参照了招投标确定的单价，故本院对该审计报告的证明力不予认定。原告要求被告再支付工程款812369元，依据不足，本院不予支持。但招投标时明确了有效报价范围为2万元/亩到2.5万元/亩，根据最低有效报价核算，工程款应是3198930元（159.9465亩×20000元/亩）。被告已支付工程款3160000元，尚应支付38930元，本院就该金额予以支持。投标保证金60000元（后转化为质量保证金）虽系***出面交纳给被告，但其是代表原告公司，根据合同相对性原则，保证金退还给原告公司，合理合法。因双方签订的工程施工协议无效，约定的付款期限也归于无效，且过错责任在于原告一方，故原告要求被告自协议约定的付款日起赔偿工程款及保证金的利息损失，于法无据。但在原告向被告催讨上述款项后，被告仍未给付，则应对原告此后产生的损失予以赔偿，该损失可按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，鉴于原告未举证证明其曾在起诉前向被告主张过权利，故相应利息损失可自原告提起本案诉讼之日即2018年1月3日起算。综上所述，原告的合理请求，本院予以支持，其余请求，予以驳回。被告抗辩认为**明尚欠其承包费，主张在本案中抵扣，但原告不同意，鉴于***并非本案当事人，故被告主张的债务抵销，于法无据，本院不予支持，被告可另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：

一、被告诸暨市暨阳街道五浦头村股份经济合作社支付原告

杭州围海水利工程有限公司工程款38930元及自2018年1月3日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，款限本判决生效之日起十五日内付清；

二、被告诸暨市暨阳街道五浦头村股份经济合作社返还原告杭州围海水利工程有限公司保证金60000元并支付自2018年1月3日起至款付清日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息，款限本判决生效之日起十五日内付清；

三、驳回原告杭州围海水利工程有限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费12524元，依法减半收取6262元，由原告杭州围海水利工程有限公司负担5552元，被告诸暨市暨阳街道五浦头村股份经济合作社负担710元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。

审判员韩华

二〇一八年九月三日

书记员**