浙江磐安知补阁药业有限公司、浙江省磐安华厦建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙07民终1879号

上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江磐安知补阁药业有限公司，住所地磐安县新城区渔种场12号。

法定代表人：ＸＸ，董事长。

委托诉讼代理人：张晖、韩红艳，浙江婺星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省磐安华厦建筑工程有限公司，住所地磐安县安文镇壶厅西路68号。

法定代表人：陈敏晓，总经理。

委托诉讼代理人：罗宝法，男，系公司员工。

上诉人浙江磐安知补阁药业有限公司因与被上诉人浙江省磐安华厦建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2017）浙0727民初601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浙江磐安知补阁药业有限公司上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，诉讼程序违法，判决结果错误。1、关于桩基工程造价问题。双方约定是人工挖孔灌注桩施工和690元／米单价计算桩基工程款的，被上诉人公司也是自认桩基工程款就是776995.2元。另外，鉴定报告对桩基工程款的结算方式与本案实情脱节，也与双方约定的包干施工脱节。因此，鉴定报告中对桩基工程款部分的鉴定内容错误。2、从鉴定报告和开庭审查情况来看，应当扣除有争议的工程款48912元（其中综合楼工程20051元，厂房工程23304元、生产车间5557元），综合楼序号79外墙面热镀锌钢丝网抗裂砂浆争议工程款163734元，综合楼序号80的两种墙体交界处防止裂缝而用的钢丝网争议所涉工程款10801元。3、涉案工程于2015年12月30日才通过竣工验收，施工期拖延10个月，应当按照合同约定支付逾期违约金362.45万元。2015年12月24日的会议纪要，并不是双方达成了施工工期变更的新合同或对原合同的补充，只是我方接受被上诉人公司对赶工期的保证或承诺，并不是同意变更工期的意思，只是催促被上诉人公司赶工期，责令其在农历2015年12月20日前必须完工通过竣工验收而已。4、一审判决关于鉴定费和鉴定人员差旅费的分担不合理。5、涉案的生产车间至今没有完成工程竣工验收，被上诉人公司在原审中只提交了厂房验收记录和综合楼验收记录，并没有生产车间的竣工验收记录。而事实上，生产车间的2层栏板、门及地面粉刷和卫生间粉刷等工程至今仍未完成，被上诉人公司应当按照合同约定承担违约责任。

浙江省磐安华厦建筑工程有限公司二审辩称，涉案的厂房综合楼经过竣工验收，已办理了房产证，生产车间也是经过竣工验收。原审法院认定事实清楚，判决正确。

浙江省磐安华厦建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告支付原告工程款2446673.69元及利息（利息从2016年1月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率<厂房、综合楼工程款部分按日千分之一标准计算>的标准计算到款清日为止）；2、要求被告支付鉴定费用124136元。

浙江磐安知补阁药业有限公司一审反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告工期逾期违约金270万元；2、由反诉被告承担一切诉讼费用。

一审法院认定：2012年，原告（乙方）浙江省磐安华厦建筑工程有限公司和被告（甲方）浙江磐安知补阁药业有限公司签订了《桩基工程施工合同》一份，该合同约定“工程名称：浙江磐安知补阁药业有限公司厂房和综合楼桩基，工程地点：新城区渔种场12号地块……开工定于2012年9月19日，竣工定于2012年12月30日……六、工程决算原则及结算单价双方约定上述桩基施工的结算单价为690元/m（含税金）孔桩直径为800cm的孔桩，直径超过800cm的孔桩按实际价格结算。总预算76万元人民币……八、工程款支付本工程完工后支付60%工程款，检验合格取得相关证明后支付余下的30%的工程款，余下10%作为质量保证金，在完全没有任何问题的情况下予以支付……九、双方责任1、甲方（被告）责任（4）负责办好施工手续，需乙方协助的工作乙方无条件配合……”等内容。2014年5月29日，浙江城建工程测试有限公司出具《浙江省建设工程桩基检测报告-工程名称：浙江磐安知补阁药业有限公司厂房》两份、《浙江省建设工程桩基检测报告-工程名称：浙江磐安知补阁药业有限公司综合楼》两份，该四份检测报告的结果为满足设计要求、质量I类。2014年6月18日，原告和被告签订《浙江磐安知补阁药业有限公司厂区工程建设工程施工合同》一份，该合同约定“工程名称：浙江磐安知补阁药业有限公司厂房、综合楼工程……开工日期2014年6月18日，竣工日期2014年12月30日……合同价款厂房暂定550万元、综合楼暂定450万元……开工前，按规定发包人及时办理施工所需的各项证件、批件……厂房工程基础工程完成3天内付合同价的15%，完成二层楼面混泥土工程付15%，完成三层楼面混泥土3天内付合同价的10%，主体工程结顶付合同价30%，工程完工交付使用或竣工验收合格后付合同价15%，完工决算后，余5%保修金在完工验收后一年内全部付清。综合楼工程基础工程完成3天内付合同价的15%，完成二层楼面混泥土工程付10%，完成三层楼面混泥土3天内付合同价的10%，完成四层楼面混泥土3天内付合同价的15%，主体工程结顶付合同价20%，工程完工交付使用或竣工验收合格后付合同价20%，完工决算后，余5%保修金在完工验收后一年内全部付清……在合同约定时间内，由于承包方自身原因而未竣工或不能按时交付的，逾期时间，按照工程总款千分之一/天支付给发包方违约金……若发包人违约未按合同及时支付工程进度款，承包人有权停止施工，且由发包人承担由此造成的误工费、机械台班费等一切经济损失；若发包人违约未按合同及时支付工程完工结算款，由发包人承担支付拖欠部分工程款千分之一/天的违约金及拖欠部分工程款。若不能及时办理相关证件而造成工期延误或停工由发包人承担由此造成的一切损失……”等内容。2015年5月30日，原告和被告签订《建设工程施工合同-浙江知补阁药业有限公司生产车间》一份，该合同约定“开工日期2015年6月20日（以开工报告为准），竣工日期2015年12月30日（以竣工日期为准）……合同价款暂定70万元，付款方法按工程进度（计量）的70%（三次、基础完成、主体、竣工）竣工验收后，付清余款……”等内容，后，双方签订《浙江磐安知补阁药业有限公司生产车间工程建设补充协议》，该补充协议约定“……本工程工期为2015.6.1-2015.9.1共90天……”等内容。2014年9月19日，被告审批取得浙江磐安知补阁药业有限公司的建设工程规划许可证，2014年11月18日，被告审批取得建筑工程施工许可证。2015年12月24日，原告和被告达成一份《浙江磐安知补阁药业有限公司厂房工程项目、工程款支付及工程进度协调会议纪要》：“1、甲方（被告）承诺在厂房办妥所有权证前增付工程款70万元，具体付款时间为2016年1月10日前，工程余款房产证办妥后再行支付。2、乙方（原告）在农历2015年12月20日前完成工程竣工验收，附属工程完成场地平整、铺设自来水管、排污管、排水管、消防水管，安装完成水龙头、消防栓，完成窨井和井盖的施工。3、双方经签字盖章后均不得违约，本纪要与合同具有同等法律效力”。2015年12月30日，浙江磐安知补阁药业有限公司综合楼和浙江磐安知补阁药业有限公司厂房经相关单位验收合格。2016年10月26日被告在磐安县国土资源局办理相关不动产产权证书。本案工程完工后，经原告申请浙江展图工程咨询有限公司核实出具了《浙江磐安知补阁药业有限公司生产车间结算书》一份，该份结算书建设工程造价为1470172元、《浙江磐安知补阁药业有限公司厂房结算书》一份，该份结算书建设工程造价为6117947元、《浙江磐安知补阁药业有限公司室外排水排污工程结算书》一份，该份结算书建设工程造价为312079元、《浙江磐安知补阁药业有限公司室外电缆结算书》一份，该份结算书建设工程造价为241330元、《浙江磐安知补阁药业有限公司围墙及门房结算书》一份，该份结算书建设工程造价为240856元、《浙江磐安知补阁药业有限公司综合楼结算书》一份，该份结算书建设工程造价为5204958元。因对工程量造价双方有异议，就总工程量造价双方未能达成一致意见。为解决工程款问题，2017年1月23日，原告代表罗宝法（乙方）和被告代表郭宏伟（甲方）在磐安县新城区管委会主持调解下，形成会议纪要一份，双方对工程款主张相差200万元。截止2017年4月1日，被告向原告共付工程款10438155.31元。在本案审理过程中，经浙江律人工程造价咨询有限公司对本案的厂房、综合楼、生产车间及附属工程等9项工程进行造价评估鉴定造价为12784829元，原告预付造价咨询费124136元，被告预付鉴定人员出庭作证差旅费500元。

一审法院认为，当事人合法权益应受法律的保护。第一、关于原告本诉部分的诉讼请求。工程量、工程款是本诉部分双方存在争议的最大焦点，原、被告在签订相关建设工程施工合同时，对造价做了初步的约定和暂定价，但在竣工结算中，因基于各种原因双方对总造价款存在200万元左右的差价。经第三方有资质的造价咨询公司评估本案9项工程总造价为12784829元，因造价评估结论是相关专业部门作出的专业性结论，具有较高证明力，可作为裁判依据。被告抗辩中提及“原告的桩基工程并非是自身完成，而是由其他公司完成”，按照相关双方解释的规定，即便本案的建设工程施工合同无效，但经建设工程经竣工验收合格，承包人还是有权参照合同约定要求支付工程款。1、评估结论中的争议点，（1）对于“综合楼和厂房桩基工程合价1222857元”的问题，原告认为其他项目在评估中已经与预先协商价偏低，这个单项虽然比合同中约定的价格要高，但现在双方经科学评估之后，应按这个单价计算。而被告则认为合同约定人工打桩是双方事先约定的打桩模式，在合同中明确了690元每米，就应按照这个单价计算，合同中机器打桩是基于格式合同而未予以更改的笔误。该院认为，本案中双方当事人对合同造价未能达成一致结算意见，其造价就应按照司法评估结论，评估是基于一定的依据和科学的计算方式，必定会导致有些部分高于预先暂定价、有些部分低于预先暂定价，但在缺乏充分证据证明评估结论的依据或计算方式存在瑕疵之前，都可作为本案裁判的依据，而本案的桩基工程客观上是由人工打桩方式完成的，那么按照人工打桩的标准计算工程造价也是合理的，故被告的本部分主张不予采纳。（2）对于“生产车间外墙面抗裂砂浆中的复合耐碱玻纤网格布涉及造价24245元”的问题，原告自认该部分工程未施工，故应在总造价款中应予扣除。（3）“厂房配电房-生产车间配电箱的电缆”问题，在评估机构出具的现场查看笔录上，被告代表对“室外电缆是铜芯”的记录有异议，而未在本页签名，在初稿意见反馈中也提出相应已经，经现场核查，该院认为，电缆内芯除接口处外为隐蔽事物，原告的主张结合本案的证据应予采纳，在相应的款项中应予扣除9543元。对于被告认为工程质量存在问题，该院认为经相关验收单位合格验收，被告没有充分的证据予以证明的不予采纳。对于工程造价让利6%的约定，在评估机构作出造价评估时已经予以相应的扣除。故被告尚应支付的工程款为评估价工程款12784829元减去已付工程款10438155.31元减去复合耐碱玻纤格布造价24245元再减去铜、铝芯差价9543元等于2312885.69元。2、门牌楼的问题，门牌楼的造价未在评估结论中予以涵盖，虽然原告在庭审中陈述口头约定的造价为10万元，但被告未予认可，若原告有其他证据可另行处理。3、原告诉讼请求中的利息。原、被告在建设工程施工合同中支付工程款进度和违约金、逾期利息虽然做出了约定，但在原告的起诉的诉讼请求中，要求利息从2016年1月1日起计算，应尊重其意思自治、处分原则，在《浙江磐安知补阁药业有限公司厂房工程项目、工程款支付及工程进度协调会议纪要》中，双方对相关事项作出了进一步修正约定，双方也认可其具有合同同等法律效力，应视为对原合同相关内容的变更。而剩余部分的工程款具体付款时间在双方的协调纪要中仅笼统的概述为办理房产证之后，被告并未存在恶意拖欠工程款的主观故意，只是对各自主张的总工程款存在异议，故原告要求支付利息的诉讼主张，该院仅支持以起诉之日起的利息。对于利息的计算标准，双方在综合楼和厂房建设施工合同中有违约金的约定，但被告已经支付了绝大部分的工程款，原告未能就该两处所欠工程款进行进一步的举证证明具体金额，故均按银行基准利息计算。第二、关于反诉部分。1、按照协调会议纪要约定，被告接受原告于农历2015年12月20日前完成相关的工程项目的承诺，即是接受工程延期的变更内容。2、按照建设工程施工合同的约定，被告有提供、办理相关许可证的义务，在本案中原被告虽然约定了开工日期和竣工日期，但在被告未尽到相关附随义务的时候，在缺乏相关合法许可证的情况下，原告有主张抗辩权的权利。3、被告未及时按照工程进度支付足额工程款，也是未履行自身义务的表现。故被告认为原告存在违约要求赔付违约金的诉讼请求，该院不予支持。第三、关于鉴定费124136元和鉴定人员差旅费500元，该部分费用按照诉求支持比例分担。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告（反诉原告）浙江磐安知补阁药业有限公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）浙江省磐安华厦建筑工程有限公司支付工程款2312885.69元并支付利息（利息自2017年4月1日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率标准计付至实际履行之日止）；二、被告（反诉原告）浙江磐安知补阁药业有限公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）浙江省磐安华厦建筑工程有限公司支付鉴定费117820元；三、驳回原告（反诉被告）浙江省磐安华厦建筑工程有限公司本诉的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）浙江磐安知补阁药业有限公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费本诉部分13187元（已减半收取），由原告浙江省磐安华厦建筑工程有限公司负担536元，被告浙江磐安知补阁药业有限公司负担12651元；反诉部分14200元，由被告浙江磐安知补阁药业有限公司负担。

二审期间，浙江磐安知补阁药业有限公司向本院提交以下证据：

一、浙江省磐安华厦建筑工程有限公司盖章确认的结算价汇总表一份，证明浙江省磐安华厦建筑工程有限公司对桩基工程款结算自认的就是776995.2元。

二、浙江磐安知补阁药业有限公司生产车间现状照片8张，证明浙江磐安知补阁药业有限公司的生产车间至今没有完成工程竣工验收，生产车间内的门、二层栏板、地面粉刷、卫生间粉刷等至今未完成。

浙江省磐安华厦建筑工程有限公司质证意见：证据一，合同中约定机器打桩，后来改成人工打桩，工程款有所增加，应当以鉴定报告为准。证据二，生产车间内未完工的地方是上诉人公司自行改造的行为，与我方无关，涉案的厂房已经竣工验收并办理了房产证。

本院认证意见：证据一，涉案的桩基工程款已由一审法院委托鉴定，工程款金额应以鉴定机构出具的工程造价咨询报告书的结论为准，不能达到待证目的。证据二，在无其他证据佐证的情况下，仅凭照片无法认定生产车间未完工的事实。

浙江省磐安华厦建筑工程有限公司公司二审未提交新的证据。

经审理，本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，一、关于涉案桩基工程的工程款金额问题。根据在卷的浙江省磐安华厦建筑工程有限公司在一审中提交的工程造价鉴定申请书，其中鉴定的对象包括综合楼和厂房桩基工程的造价，在一审法院组织鉴定协商的过程中，浙江磐安知补阁药业有限公司在谈话笔录中明确讲到：我们也要申请鉴定的，鉴定的对象是一致的。据此，足以确认对于涉案厂房和综合楼桩基工程的价款，浙江磐安知补阁药业有限公司也是同意进行司法鉴定，原审判决采信鉴定报告中的桩基工程款金额依据充分。二、关于浙江磐安知补阁药业有限公司主张应扣除部分工程款问题。浙江磐安知补阁药业有限公司上诉主张部分工程未施工，应当扣除有争议的以下款项：工程款48912元（其中综合楼工程20051元，厂房工程23304元、生产车间5557元），综合楼序号79外墙面热镀锌钢丝网抗裂砂浆争议所工程款163734元，综合楼序号80的两种墙体交界处防止裂缝而用的钢丝网争议所涉工程款10801元，但就该问题，浙江磐安知补阁药业有限公司在鉴定过程中已经提出异议，鉴定机构在鉴定报告中也已经作出答复说明，且浙江磐安知补阁药业有限公司未能提供任何证据证明其主张的事实成立，应当自行承担举证不能的法律后果。三、关于浙江省磐安华厦建筑工程有限公司是否应当承担逾期完工违约责任的问题。浙江磐安知补阁药业有限公司上诉主张浙江省磐安华厦建筑工程有限公司就涉案工程逾期270天完工，且涉案的生产车间至今未完工，应按照合同约定承担违约责任支付违约金270万元，但是根据双方2015年12月24日签订的《浙江磐安知补阁药业有限公司厂房工程项目、工程款支付及工程进度协调会议纪要》，双方已经就涉案工程的工程款支付及工程完工的时间等重新进行了约定，且双方明确该纪要内容与合同具有同等法律效力，原审据此认定双方对原合同相关内容进行了变更并无不当。根据现有的证据以及查明的事实，浙江省磐安华厦建筑工程有限公司已在重新约定的农历2015年12月20日前完成了涉案工程，浙江磐安知补阁药业有限公司主张逾期完工违约责任无事实和法律依据。四、关于涉案的鉴定费和鉴定人员差旅费的负担问题。根据本案的实际情况，原审按照诉求支持比例分担该部分费用并无不当。

综上所述，浙江磐安知补阁药业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20582元，由浙江磐安知补阁药业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　胡玲玲

审 判 员　钱　萍

审 判 员　叶金龙

二〇一八年六月五日

代书记员　施金金